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数据|温昱：搜索引擎数据痕迹处理中权利义务关系之反思( 六 )

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2.二审法院拒绝承认朱烨“自生型数据痕迹”为其个人信息 ， 百度搜集朱烨数据痕迹的行为无责 。 二审思路大致是：朱烨网络活动轨迹不符合个人信息的“识别性”标准 ， “无法确定具体的信息归属主体” ， 所以不属于个人信息范畴 。 根据《指南》 ， 收集个人敏感信息（个人隐私数据）须信息主体明示同意 。 收集一般个人信息推定为主体默许同意 。 举重以明轻 ， 可知搜集非个人信息的“网络行为碎片化信息” ， 无须信息主体任何形式的同意 。 但在二审判决书中 ， 二审法院却认可“对于不属于个人信息的网络行为碎片化信息的收集更不需要明示同意”的观点 ， 百度收集朱烨的数据痕迹采用的是“明示告知和默示同意相结合的方式” 。 此处出现了裁判思路与判决书表述的逻辑不一 ， 我们有必要分析这种不一致对百度与朱烨权利义务关系的影响 。
（1）若依二审裁判思路 ， 数据痕迹不属于个人信息 ， 百度的收集行为不需要朱烨任何形式的同意 ， 即百度收集朱烨数据痕迹是百度的自由 ， 百度并无必须以朱烨的同意为行动前提的义务 。 朱烨也就没有权利要求百度不准收集或者必须收集自己的数据痕迹 。 可见 ， 百度收集朱烨数据痕迹的权利接近于霍氏理论的“特权” ， 即一种无义务限制的状况 。 权利多为“请求权”与“特权”这两种霍菲尔德式情形的组合 。 百度收集朱烨数据痕迹的权利亦可理解为“消极请求权” ， 即权利人主张“请求权”时 ， 权利相关义务人承担不干预请求权人权利内容实现的消极义务 。 百度收集朱烨数据痕迹的“消极请求权”具有强制力 ， 会产生拘束朱烨不作为的义务 。 故而 ， 依二审裁判思路 ， “数据痕迹”会丧失人格性、被彻底物化 。 朱烨不再是“数据痕迹”主体 ， 只负有不干涉百度搜集其“数据痕迹”的消极义务 。
（2）若依二审判决书表述 ， 百度收集朱烨数据痕迹基于百度的明示告知与朱烨的默许同意 ， 即“在《使用百度前必读》中已经明确告知网络用户可以使用包括禁用cookie、清除cookie或者提供禁用按钮等方式 ， 阻止个性化推荐内容的展现 ， 尊重了网络用户的选择权……朱烨在百度网讯公司已经明确告知上述事项后 ， 仍然使用百度搜索引擎服务 ， 应视为对百度网讯公司采用默认‘选择同意’方式的认可” 。 “明示告知”与“默许同意”之间是否存在强制关系？这里应当首先区分一组概念：“默许同意”与“默认‘选择同意’方式的认可” 。 “默许同意”的对象是百度利用cookie收集用户数据痕迹以及其他个性化推荐服务行为等 。 “默认‘选择同意’方式的认可”的对象则是《使用百度前必读》 。 “默许同意”是“默认‘选择同意’方式的认可”的行为内核 ， 其只是不以明示方式作出同意 ， 而非不采取任何行为 。 二审判决书对两者不加区分的混用是值得商榷的 。 依霍氏理论分析 ， 二审实质上是赋予了百度“明示告知”以“积极请求权”属性 ， 需要用户以使用百度搜索引擎的行为作为积极义务辅助之 。 对用户而言 ， “积极请求权”属性的“明示告知”类似于二阶行动理由中的否定理由 ， 也称排他性理由 ， 即不按照其他理由而行动的理由 。 百度的“明示告知”排除用户自己的决断 ， 用户只能依“明示告知”行动而符合“默许同意”形式要求 。
默许同意的完整内涵是以默许同意为一般情形 ， 以明确反对为禁止 。 换言之 ， 默许同意只是不明示表示同意 。 根据Wenar对霍氏“特权”概念的甄别 ， 默许同意系一项“单一特权” ， 其功能在于对权利人一项一般义务的免除 。 根据《指南》 ， 无论收集个人敏感信息还是个人一般信息 ， 均以同意为前提 ， 区别只在于同意的作出方式（明示、默许） 。 默许同意只是免除了同意必须以明示方式作出的义务 ， 并未改变默许同意的特权类属 。 默许同意仍然是朱烨的自由 ， 只是这种自由受到一定限制 ， 即不同意的表示形式必须是明示 。 朱烨是否作出同意的自由亦与百度的无权利相关 ， 百度亦无强制朱烨同意的请求权 。 这种特权对用户而言 ， 类似于其一阶行动理由 ， 即做某事的自由 。


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