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|平台经济应该如何反垄断( 四 )


其二是在限定交易条目 。 这一条不仅把“二选一”作为限定交易的一种特殊形式提了出来 ， 更是明确说明了限定交易不仅可以通过书面协议的方式实现 ， 也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现 ， 还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现 。 除此之外 ， 这一条还专门强调了在分析平台是否构成限定交易时 ， 可以重点考虑其是否通过奖励和惩罚等手段来实施限制 。
其三是在差别待遇条目 。 从条文看 ， 这一条应该是专门回应了公众关切的“大数据杀熟”问题 。 条文将基于大数据和算法 ， 根据用户类别实行的不同价格 ， 以及非价格的各种待遇都视为了差别待遇 。 此外 ， 该条文还专门强调了“平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同” ， 换言之 ， 平台就不能以上述因素为理由 ， 对用户实施差别待遇 。
从直观上讲 ， 以上的每一条都可谓是大快人心 。 但如果从学理上考虑 ， 所有的以上条文似乎都有值得商榷之处 。
首先 ， 在拒绝交易问题上 ， 《征求意见稿》指出了平台规则不能作为拒绝交易的理由 ， 但在实践当中 ， 这一表述的应用边界究竟应该如何掌握 ， 恐怕还需要进一步的解释 。 我们知道 ， 平台是具有明显的“二重性”的 ， 它除了是一个企业 ， 还是一个市场的管理者 ， 需要对平台的整个生态环境进行维护 。 在这种情况下 ， 它就需要制定一定的规则 ， 而这些规则势必会将一些交易对象排除 。 举例来说 ， 在徐书青诉腾讯公司一案中 ， 腾讯拒绝原告制作的表情包上架的原因就是违反了平台的规则 ， 这一主张后来得到了法院的支持 。 考虑到这些情况 ， 个人认为 ， 对由于平台规则而产生的疑似拒绝交易行为必须慎重 ， 否则就可能会对平台的正常生态产生严重的干扰 。
在必要设施问题上 ， 我认为也应该对条文进行一定的补充 。 《征求意见稿》强调了把其他平台的可替代性作为判定涉案平台是否构成必要设施的一个重要参考标准 ， 这事实上已经潜在地认定了只有平台才能替代平台 。 而在现实中 ， 这一点是不成立的 。 例如 ， 短视频公司既可以通过社交平台来分发其视频 ， 也可以直接通过自身的App来分发 ， 这两者之间具有很强的替代性 。 这时 ， 即使社交平台本身难以被替代 ， 它也不应该被视为是必要设施 。
其次 ， 在限定交易问题上 ， 个人认为不宜将“二选一”作为一种限定交易的形式单独提出来 。 事实上 ， 关于“二选一” ， 它的内涵、外延究竟是什么 ， 目前的争议还很大 。 在这种情况下 ， 把“二选一”单独地、不加定义地放入到《征求意见稿》 ， 似乎略显牵强 。
此外 ， 《征求意见稿》在限定交易条目专门体到了算法 ， 这一点恐怕是需要特别小心的 。 举例来说 ， 如果平台通过预先设定的算法 ， 总是把A企业推到了主页 ， 而B企业则总是没有机会上首页 。 在这个过程中 ， 平台只是根据某些客观规则行事 ， 而没有主观故意 ， 那么这种疑似的限定交易究竟应该如何认证 ， 又应该如何处理？这些恐怕是需要有一个进一步的说明 。
再次 ， 在差别待遇问题上 ， 个人认为不应该笼统地禁止所谓的差别待遇 。 事实上 ， 现在的很多商业模式 ， 如定向推送 ， 如果严格按照条文比对 ， 都可以被归入差别待遇的范畴 。 但这些模式显然是应该被认可 ， 而不应该被禁止的 。
除了以上几点外 ， 我认为在涉及价格的几条滥用条款上 ， 也需要进行进一步的补充和说明 。 由于平台经常采用交叉补贴的商业模式 ， 因此其在某一边的价格高低通常很难反映其整体的状况 。 考虑到这种情况 ， 如果我们仅从某一个单边市场切入 ， 用价格来判断平台是否滥用了市场支配地位 ， 其结果恐怕会是相当具有误导性的 。


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