|平台经济应该如何反垄断( 三 )
对于以上问题 ， 《征求意见稿》都尝试进行了一定的回应 。
首先 ， 《征求意见稿》虽然还是按照《反垄断法》十八条的顺序 ， 将市场份额列为了考察市场支配地位问题的第一个参考因素 ， 却没有给出像《反垄断法》十九条那样 ， 用市场份额直接推定市场支配地位的说法 。 这似乎是在一定程度上承认了平台经济条件下 ， 市场份额指标重要性的相对降低 。
其次 ， 《征求意见稿》明确提出了应该将市场份额的持续时间作为考察市场支配地位的一个重要考量因素 。 很显然 ， 这一表述主要是针对“动态竞争”的说法的 。 有了这个表述 ， 即使在动态竞争环境下 ， 只要观察到某个企业持续地获取了很高的市场份额 ， 依然可以据此认为它具有市场支配地位 。
再次 ， 《征求意见稿》对很多数字经济下特有的因素 ， 如数据的获取和分析能力、用户多栖性等予以了强调 。 显然 ， 这些因素将可以帮助我们在市场份额之外 ， 更加全面地审视市场的竞争状态 ， 判定企业的市场支配地位 。
最后 ， 针对互联网平台经常出现的免费等问题 ， 《征求意见稿》建议可以用交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重来计算市场份额 。
应该承认 ， 所有以上的表述都是十分具有价值的 。 不过 ， 我个人认为还有一些需要明确和补充之处：
首先是关于市场份额的计算 。 我们知道 ， 从平台的业务特点看 ， 它主要提供的是撮合和匹配业务 ， 自身并不销售产品 ， 其业务收入的主要来源则是服务费和佣金 。 因此 ， 从严格意义上看 ， 平台的“营业额”应该是其佣金 ， 而不是平台上产生的交易总额 。 考虑到这一点 ， 直接用交易量或者点击量来判断市场份额很可能是有误导性的 。
一个更为麻烦的问题是 ， 现在的很多平台企业同时兼具平台和自营两块业务 。 在这种情况下 ， 简单的交易额或者点击量指标可能难以适用 。 例如 ， 一个市场上 ， A、B两个平台的交易额各占一半 ， 但Ａ是自营为主的 ， B是纯平台 。 它们之间显然有竞争 ， 但其业务模式却完全不同 。 在这种情况下 ， 市场份额的参考意义似乎就更低了 。
其次是关于动态竞争的判断 。 显然 ， 《征求意见稿》尝试用市场份额的持续时间来帮助判断动态竞争是否存在 ， 但事实上 ， 这个指标也未必是可靠的 。 在现实中 ， 一些企业通过自己的不断创新 ， 把本企业的市场份额持续维持在了一个比较高的水平 ， 这并不说明它们本身就具有足以供其“躺赢”的市场力量 ， 而恰恰证明了它们具有更高的创新能力 。 针对这点 ， 我个人建议 ， 在采用市场份额持续时间来判断动态竞争是否存在时 ， 必须辅之以参考企业的研发投入、专利获取等可以直接衡量企业创新活动的指标 ， 否则就很有可能造成严重的误判 。
再次 ， 关于一些因素对于市场支配地位的作用 ， 应该给出更为明确的表述 。 一个例子是数据 。 现在 ， 有不少学者认为 ， 占有更多数据的平台将可以在竞争中获取更多的优势 。 但大量的实证研究却证明 ， 数据并不能直接给企业带来竞争优势 。 在这种状况下 ， 《征求意见稿》将数据的获取和使用能力作为一种可能给企业带来市场支配地位的因素 ， 或许还需要作一些进一步的说明 。 例如 ， 究竟什么样的数据 ， 在什么样的情况下 ， 才可能带来市场支配地位 ， 而在什么情况下则不能 。 这对于具体的反垄断实践来说 ， 是十分重要的 。
滥用市场支配地位问题
在滥用市场支配地位部分 ， 《征求意见稿》的新意颇多 。 其中 ， 如下几点是最为值得注意的：
其一是在拒绝交易条目 。 这一条除了列举常规的拒绝交易行为外 ， 还把“在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍 ， 使交易相对人难以开展交易” ， 以及“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”视为了拒绝交易行为 。 除此之外 ， 这一条目还对必要设施的认定条件 ， 以及数据是否构成必要设施这两个关键的问题进行了一些澄清 。
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