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实际控制人|原创【安永观察】关于申请首发上市公司之共同实际控制人认定简析

_本文原题为 【安永观察】关于申请首发上市公司之共同实际控制人认定简析
实际控制人|原创【安永观察】关于申请首发上市公司之共同实际控制人认定简析
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拟首次公开发行股票并于A股上市的企业 ， 公司控制结构通常会存在如下三种情形：(1)公司存在单一实际控制人；(2)公司不存在实际控制人；(3)公司存在共同实际控制人 。 本文中 ， 笔者将就如何认定前述第(3)种情形“公司存在共同实际控制人”进行简要讨论和分析 。
存在共同实际控制人情形的发行人 ， 大都不存在单一持股超过50%的股东、股权较为分散、不存在单一股东可以直接控制公司的重大经营决策/存在多名股东均可以影响公司的重大经营决策 。 在认定是否存在共同控制结构时 ， 需考虑报告期内是否存在多名股东形成了事实上的共同控制或是否存在通过签署一致行动协议而导致多名股东共同控制了发行人 。
实务中 ， 对发行人存在共同实际控制人的认定一般基于以下几种情形：
一、基于夫妻、父母子女等家庭成员关系认定为共同实际控制人我国存在大量的民营企业为家族企业的情形 ， 公司的创始人/经营管理者往往存在夫妻、父母子女、兄弟姐妹等关系 ， 大多均为公司的股东并多数作为管理层参与公司的经营管理 。 在这种情况下 ， 单纯的以某一方持股比例较高(甚至已绝对控股)而认定其为单一实际控制人可能是不尊重公司的实际情况的 。 除了结合持股情况 ， 还需要参考其他家庭成员是否持有公司股份、是否具体参与了公司的实际经营、重大事项决策等因素 。
根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》(下称《审核问答(二)》的要求 ， 实际控制人的配偶、直系亲属 ， 如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用 ， 除非有相反证据 ， 原则上应认定为共同控制人 。
一般而言 ， 家庭成员被认定为对公司存在共同控制的 ， 因其血亲、姻亲关系的存在 ， 可不签署《一致行动协议》或《共同控制协议》等法律文件用以确定共同控制结构 。 该类案例较多 ， 如在上海安诺其集团股份有限公司(300067.SZ)首次公开发行股票时 ， 即认定合计持股69.65%的纪立军、张烈寅夫妇为控股股东、共同实际控制人 。
但实务中 ， 亦有如广东派生智能科技股份有限公司(300176.SZ)的实际控制人卢楚隆、卢楚鹏、卢础其 ， 就其共同控制关系签署了《一致行动协议》 。 科创板审核问询也有涉及父女为共同实际控制人是否签订《一致行动协议》并约定争议解决机制的问题 。
二、基于《一致行动协议》或《共同控制协议》等基础法律文件而形成的共同实际控制结构在公司的创办、经营过程中 ， 也存在部分基于同学、朋友或其他具有一致理念等关系而走到一起的合作方 ， 这些合作方之间并不存在天然的亲属关系等 ， 但出于稳定公司控制权等目的而产生了共同控制的需要 。 为了保证这些目的的实现 ， 本身不存在天然一致行动关系的各方需要将相关安排通过签署协议的方式落实 。
同样的 ， 中介机构还应当核查相关协议签署后 ， 是否得到了有效执行 ， 共同控制人在影响公司经营、“三会”运行上 ， 是否均履行了相关协议的约定等 。
1、科大讯飞股份有限公司(002230.SZ ， 下称“科大讯飞”)就是一个典型的案例 ， 根据公开信息 ， 基于刘庆峰等14人签署的《协议书》 ， 约定由刘庆峰作为受托人 ， 代为行使作为公司股东除收益权之外的全部股东权利 ， 包括出席科大讯飞的股东大会或临时股东大会 ， 并在科大讯飞的股东大会或临时股东大会上 ， 就股东大会所议事项和所决议事项 ， 代表委托人决策并行使投票权 ， 对科大讯飞董事、高级管理人员的提名或推荐权 ， 签署《协议书》使得该等14人在科大讯飞股东大会上拥有第一大表决权；同时考虑到以上14人中多人担任科大讯飞董事及高级管理人员 ， 对科大讯飞的股东大会及董事会具有重要影响等因素 。 基于以上 ， 即认定在首发时刘庆峰等14人为科大讯飞共同实际控制人 。


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