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实际控制人|原创【安永观察】关于申请首发上市公司之共同实际控制人认定简析( 三 )


结语
综合以上 ， 并根据附件所列示的《证券期货法律适用意见第1号》《首发业务若干问题解答》《科创板股票发行上市审核问答》等相关规定可以得知 ， 究竟发行人的实际控制人是谁、发行人的控制结构为何 ， 从发行监管的角度看 ， 发行人自身的认定是最准确的 。
所以 ， 在最终确定如何认定公司控制权的归属时 ， 应当充分尊重企业自身的认定结果 ， 在发行人较难通过持股情况等因素直接认定单一实际控制人、不存在家庭成员关系进而认定共同实际控制人、尚未签署一致行动协议等情况下 ， 在结合公司的实际情况综合考虑对公司的所有、经营、管理等方面的影响后 ， 发现以上几个方面并不单纯的指向同一个人 ， 那么公司可能即为存在多人共同控制的情况 ， 继而可通过召开股东大会等方式 ， 由发行人全体股东对其控制结构作出认定 。
附件：相关认定规则
1、证券期货法律适用意见第1号
《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》(上下文简称“《证券期货法律适用意见第1号》”)第三条规定：“发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的 ， 应当符合以下条件：
(一) 每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；
(二) 发行人公司治理结构健全、运行良好 ， 多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；
(三) 多人共同拥有公司控制权的情况 ， 一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确 ， 有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确 ， 该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的 ， 共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；
(四) 发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件 。
发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性 ， 没有充分、有说服力的事实和证据证明的 ， 其主张不予认可 。 相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的 ， 发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素 。
如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化 ， 且变化前后的股东不属于同一实际控制人 ， 视为公司控制权发生变更 。
发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的 ， 比照前款规定执行 。 ”
2、首发业务若干问题解答
《首发业务若干问题解答》(2020年6月修订)问题10“关于实际控制人的认定 ， 发行人及中介机构应如何把握？”的答复：
(1)基本原则 。 实际控制人是拥有公司控制权的主体 。 在确定公司控制权归属时 ， 应当本着实事求是的原则 ， 尊重企业的实际情况 ， 以发行人自身的认定为主 ， 由发行人股东予以确认 。 保荐机构、发行人律师应通过对公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会(股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等)、董事会(重大决策的提议和表决过程等)、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人认定发表明确意见 。
(2)共同实际控制人 。 法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况 ， 发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定 。 通过一致行动协议主张共同控制的 ， 无合理理由的(如第一大股东为纯财务投资人) ， 一般不能排除第一大股东为共同控制人 。 实际控制人的配偶、直系亲属 ， 如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用 ， 保荐机构、发行人律师应说明上述主体是否为共同实际控制人 。


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