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实际控制人|原创【安永观察】关于申请首发上市公司之共同实际控制人认定简析( 二 )


2、杭州园林设计院股份有限公司(300649.SZ ， 下称“杭州园林”)亦是一个基于《一致行动人协议》的签署而形成共同控制人结构的案例 。 杭州园林首发时的实际控制人何韦、吕明华、周为、刘克章、葛荣曾于2011年2月11日签署了《一致行动人协议》 ， 作为杭州园林的共同控制人 ， 何韦、吕明华、周为、刘克章、葛荣在有关公司经营发展的重大事项向股东大会行使提案权、表决权统一性等问题上保持充分一致 。 该《一致行动人协议》的有效期为至杭州园林上市之日起36个月时止 ， 杭州园林系于2017年5月5日首发上市 ， 该《一致行动人协议》于2020年5月5日到期 ， 其后何韦、吕明华、周为、刘克章、葛荣并未续签有关保持一致行动关系的协议 。
2020年6月24日 ， 吕明华、何韦、葛荣、高艳、李永红、童存志签订了《杭州园林设计院股份有限公司一致行动人协议》 ， 约定协议各方在处理有关公司经营发展、且需要经公司股东大会审议批准的重大事项时应采取一致行动 ， 并明确约定了采取一致行动的方式 。 至此 ， 杭州园林的控制结构变更为吕明华、何韦、葛荣、高艳、李永红、童存志共同控制 。
关于一致行动协议的约定 ， 最后形成一致意见的主要分为两种形式：(1)一致意见需要所有一致行动人全部同意；(2)一致意见需要多数一致行动人同意(其中又分为股份多数决、人头多数决) 。
在需要多数决的情况下 ， 仍有可能存在共同控制人内部僵局的情况 ， 在实务中 ， 可以约定以某一特定股东的的意见为僵局下的最终意见 。 如最了解公司实际战略、经营的董事长或总经理的意见等 。
3、温州意华接插件股份有限公司(002897.SZ)的实际控制人在《一致行动协议》中约定：“四名实际控制人应当按照少数服从多数原则形成统一意见并一致行使表决权；如就该等拟表决议案意见各不相同 ， 无法按照少数服从多数原则形成统一意见 ， 则实际控制人各方应以单一自然人大股东陈献孟的意见为准在董事会和股东大会上行使表决权 。 ”
4、江苏中设集团股份有限公司(002883.SZ)的实际控制人在《一致行动协议》中约定：“……并以本协议各方所持表决权半数以上所持的表决意见作为有关各方共同表决意见 ， 在两种表决意见获得的表决权数相等的情形下 ， 以陈凤军先生所持表决意见作为共同意见 。 ”
三、基于并结合各方面的事实对共同控制结构进行认定一些公司的股东之间即不完全为家庭成员关系、也不存在签署一致行动协议的情形 ， 但亦被认定为对公司实施了共同控制 。 在实务中 ， 中介机构应当对拟认定的共同控制人对公司经营、决策的影响进行充分了解并进行充分论证 ， 包括但不限于：
1、梳理拟认定的共同控制人在近年公司股东大会、董事会、监事会及日常运作中与重大事项有关的表决和意见发表是否存在不一致的情况；
2、了解拟认定的共同控制人对公司董事会席位的提名和决定的影响、是否存在单一股东即可控制董事会半数以上席位；
3、对公司高级管理人员的推荐、任免方面是否均达成了一致意见；
4、在经营过程中拟认定的实际控制人如何进行协商、沟通 ， 如何达成一致 ， 出现分歧如何解决；
5、是否存在两名股东分别负责公司的不同的重大方面 ， 如一人负责技术、一人负责管理等等的情况 。
在中介机构判断公司的控制结构视为多人共同控制时 ， 可考虑通过公司章程、协议或其他安排予以明确 ， 如进一步签署《一致行动协议》等 。
如在厦门市美亚柏科信息股份有限公司(300188.SZ)IPO时 ， 滕达已不再直接或间接持有该公司股份 ， 但依然认定了郭永芳、滕达、刘祥南三人为公司共同实际控制人 ， 照理应不符合《证券期货法律适用意见第1号》的共同控制人认定标准,但根据保荐机构及发行人律师的论述 ， 从(1)发行人实际经营决策均由该三人协商一致后作出、该三人对发行人的实际经营决策存在决定性影响；(2)郭永芳、刘祥南持有发行人股份 ， 直接支配发行人股份的表决权 ， 滕达能够对郭永芳、刘祥南行使股份表决权产生重大影响 ， 从而实际支配公司行为；(3)滕达对公司的经营管理和未来发展具有重要的作用、滕达对董事和高级管理人员的提名及任免具有重要影响；(4)发行人公司治理结构健全、运行良好 ， 多人共同拥有发行人控制权的情况不影响发行人的规范运作；(5)在前述几个方面的基础上 ， 郭永芳、滕达、刘祥南三人签订了《一致行动协议》 ， 对如何一致行动作出了明确约定 ， 以此对多人共同拥有发行人控制权的情况予以明确 。


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