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辖区片会，上海一中院商事庭这样开…… | 现场直击

辖区片会，上海一中院商事庭这样开…… | 现场直击
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“对赌协议”的效力和履行
一、对赌协议简介及争议所在
在投资协议中约定对赌条款 ， 是私募股权投资中常用的方式 。 公司的股东、实际控制人为扩大经营 ， 有融资的需求；但投资人通常系财务投资 ， 并不会直接参与公司的经营管理 ， 投融资双方就公司经营管理存在较大的信息不对称 。 所以 ， 投资方通过一些条款的约定 ， 既是保障自己的权益 ， 也是激励公司创始人尽最大努力投入公司运营中 。 对赌协议便成为了一种较为有效的手段 。
【辖区片会，上海一中院商事庭这样开…… | 现场直击】1、从对赌的内容看 ， 主要有两种模式：
（1）上市对赌：（股权回购条款）双方以企业上市作为条件对赌 。 如果企业未在约定的期限内上市 ， 融资方将回购投资方持有的股权 ， 回购价格一般是以投资款加固定回报 ， 即股权回购条款 。
（2）业绩对赌：（现金补偿条款）双方以完成一定业绩作为条件对赌 。 如果融资方未能实现业绩指标时 ， 融资方将向投资方给予一定数量的现金补偿 。
2、从对赌的主体看 ， 也有两种模式：
（1）投资人与目标公司的股东或实际投资人进行对赌；
（2）投资人与目标公司进行对赌 。
在司法实践中 ， 投资人和股东的对赌协议通常不存在效力上的争议 ， 争议主要集中在投资人与目标公司的对赌协议是否有效上 。
二、对赌协议的案例和法理
1、2012年的海富案是最高人民法院的“对赌第一案” 。 海富案中 ， 最高院就对赌协议效力给出的原则是：与目标公司对赌无效 ， 与目标公司股东或者实际控制人对赌有效 。
在海富案中 ， 最高院认为 ， 《增资协议》中约定投资人收取相对固定的收益 ， 该约定使得收益模式脱离了企业的实际经营 ， 损害了公司与债权人利益 。 因此 ， 投资人与目标公司对赌无效 。 判决理由的背后有两点值得关注的法理：
一是资本维持原则 。 资本维持原则体现于以公司法定资本为基准、约束公司和股东的行为、旨在保护公司债权人的一系列法律规范中 。 其中包括 ， 投资人作为目标公司的股东 ， 不得抽逃出资 。 如构成抽逃出资 ， 则违反法律的强制性规定 ， 因而导致合同无效 。
二是股权和债权不能同时并存 。
在债权关系比如借贷关系中 ， 债权人向公司出借款项后并不承担公司经营风险 ， 公司无论经营状况如何均需还本付息；但债权人也不能享受经营利润 ， 不能取得分红 。
在股权投资关系中 ， 股权的全部价值来源于公司的经营情况 ， 股东需承担公司经营风险 ， 并不能从取得固定收益；但基于风险与收益对等的原则 ， 股东能够从良好的公司经营中获得比债权人更加丰富的利润回报 ， 享受利润分红 ， 并取得公司清算后剩余财产请求权 。
股债二分的裁判思维背后 ， 除去概念法学的分类传统 ， 实则还蕴含着公平观念的一般性考量 ， 即“作为股东和债权人各自身份的好处不能让投资人一个人独占” 。 投资人不能既基于股东身份享有参与公司治理、获得分红、享受公司经营带来的利润 ， 同时又享有债权人的身份 ， 能够在公司未达到经营目标时以约定价格加上固定利率退出公司或取得补偿 。
2、这种泾渭分明的股债二分思维方式在最高院的审判实践中已经逐步转变 ， 无论是2016年的翰林案 ， 还是2017年最高院的法官会议纪要 ， 对于海富案中确立的与目标公司对赌一律无效的理由都进行了再度检思 。
最高院在会议纪要中指出：“在名股实债中 ， 投资人在退出前享有股权 ， 退出后享有债权 ， 本质上属于股转债 ， 并不违反股债不能并存在法理 。 ”
3、到了2019年华工案 ， 江苏高院认定了目标公司可以直接成为对赌协议中的股权回购主体 。 法院阐述的理由包括以下两方面：
一是对赌协议并不存在合同无效的情形 。
二是对赌协议具有可履行性 。
该两项审查原则被《九民纪要》所采纳 。
三、对赌协议的审查原则
1、审查对赌的对象 ， 是与股东对赌还是与目标公司对赌 。
就与股东对赌：主要涉及双方约定的对赌条款条件是否成就 ， 在此不作详述；
就与目标公司对赌：则需要就合同效力以及合同的可履行性进行双重审查 。
2、所谓双重审查：
第一个层面是 ， 根据合同法审合同效力 ， 是否存在法定无效事由 。
《九民纪要》规定：投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下 ， 目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由 ， 主张“对赌协议”无效的 ， 法院不予支持 。
这也是出于鼓励投资、缓解企业融资难的考虑 ， 如果一味否认投资人与目标公司对赌的效力 ， 将增加企业的融资难度 。
第二个层面是 ， 按公司法审查合同履行 ， 判断对赌协议是否可履行 。
在投资方主张实际履行对赌协议时 ， 应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定 。 股东不得抽逃出资这一规定依据的法理 ， 即资本维持原则和保护债权人合法权益原则 。
具体而言 ， 我国《公司法》对资本维持原则的规定主要包括：
①禁止股东抽逃出资（第35条、第91条）；
②限制公司取得本公司的股权（第74条、第142条）；
③规定严格的减资程序（第177条）；
④规定利润分配的条件和程序（第166条）；
⑤禁止折价发行股票（第127条） 。
具体而言：
第一 ， 投资方请求目标公司回购股权的 ， 应当依据《公司法》第35条“股东不得抽逃出资”以及第142条关于股份回购的强制性规定进行审查 。
通过检索公司法的规定 ， 想要履行一份约定目标公司回购股权的对赌协议 ， 仅有一个法律许可的途径 ， 就是公司通过减资的方式回购投资人的股权 。 之所以要求目标公司履行先减资的程序 ， 实质是为了妥善处理股东与债权人之间的关系 ， 保护债权人的权利 。
减资可能减少公司的责任财产 ， 减免股东的出资义务 ， 可能会损害债权人的利益 ， 所以法律规定了严格的减资程序 。 具体包括：
（1）减资决议：由董事会制定减资方案（第46条） ， 提交股东会经代表2/3以上表决权的股东通过（第43条）；
（2）编制资产负债表及财产清单（第177条第1款）；
（3）履行债权人保护程序：公司应当自作出减资决议之日起十日内通知债权人 ， 并于三十日内在报纸上公告；债权人自接到通知书之日起三十日内 ， 未接到通知书的自公告之日起四十五日内 ， 有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保（第177条第2款）；
（4）实施减资：包括返还股东出资 ， 减免股东出资义务 ， 缩减股权/股份；
（5）完成工商变更登记 。
根据《九民纪要》的规定 ， 减资义务是履行对赌协议中回购股权义务的前提条件 ， 若目标公司未完成减资程序 ， 投资方不能请求其回购股权 。
第二 ， 投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的 ， 应当依据《公司法》第35条“股东不得抽逃出资”和第166条利润分配的规定进行审查 。
根据公司法的规定 ，
（1）应当先用当年利润弥补以前年度亏损；
（2）还应当提取利润的10%列入法定公积金；
（3）才可以分配当年税后利润 。
那么 ， 目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的 ， 应当驳回或者部分支持其诉请 。
今后目标公司有利润时 ， 投资方还可以依据该事实另行起诉 。
综上 ， 《九民纪要》对赌协议的规定 ， 试图在交易创新与交易安全二者之间取得最优 。 在对赌协议裁判的价值取向上 ， 既要鼓励投资人投资实业 ， 缓解企业融资难 ， 也要贯彻资本维持原则 ， 保护债权人合法权益 ， 实现投资人、债权人和公司之间的利益平衡 。
未经批准合同效力的司法认定
未经批准合同效力的司法认定问题是审判实践中一个热点难点问题 ， 也是本次《九民纪要》的重点 。
《九民纪要》第37条规定了法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的 ， 批准是合同的法定生效条件 ， 未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效 。 明确了这一类合同的效力是未生效 。 在审判实践中有一个突出问题是 ， 把未生效合同认定为无效合同 ， 或者虽认定为未生效 ， 却按无效合同处理 。 本次纪要在这种情况下明确了无效合同与未生效合同的差别问题 。
无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件 ， 或者具有合同无效的法定事由 ， 自始不发生法律效力 。
未生效合同已具备合同的有效要件 ， 对双方具有一定的拘束力 ， 任何一方不得擅自撤回、解除、变更 ， 但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件 ， 在该生效条件成就前 ， 不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力 。
关于未经批准的合同效力的司法认定 ， 有一个法条演变的过程 。 最早是在合同法司法解释一第9条 ， 这一条规定合同应当办理批准手续 ， 或者办理批准、登记等手续才生效 ， 在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的 ， 或者仍未办理批准、登记等手续的 ， 人民法院应当认定该合同未生效 。 该条款明确了此类情况属于未生效 ， 但是未生效之后的法律后果应该怎么处理 ， 没有做相应的规定 ， 对于未生效合同如何向有效合同转化也没有进一步的规定 ， 因此缺乏后续步骤的这一规定在实际操作中并没有达到好的效果 。
合同法司法解释二第8条进一步规定 ， 人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求 ， 判决相对人自己办理有关手续 ， 由怠于履行报批义务的当事人承担相关费用及损失 。 这一条颁布之后对于未生效之后的做法有了进一步的规定 ， 就是可以判决相对人自己办理有关手续 。 但是在实践中 ， 相对人自行报批效果很不理想 ， 很多审批机关不予以批准 。
2010年《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第一次规定报批条款及相关条款独立生效 ， 这一条款独立生效背后隐藏着很重要的意义 。 独立生效之后相对人就有权要求报批义务人履行报批义务 。 这一精神随后也被民法典草案第502条第2款所吸收 ， 在民法典草案中也明确规定不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力 ， 所以也是规定了报批条款及相关条款独立生效 。
举例说明这一法条的演变过程以及在司法实践中的认知变化 。 甲公司与乙公司签订了在南海合作开发天然气的合同 ， 约定由甲公司办理相关批准手续 。 乙公司将主要设备运往南海开发区域并安装后 ， 甲公司依然没有办理有关手续 。
甲的行为构成缔约过失 。 根据合同法司法解释二的规定 ， 乙公司有权起诉要求法院判决由自己去办理有关审批手续 。 乙公司为什么不能请求法院判决甲公司去办理批准手续呢？答案是因为甲公司违反的是先合同义务 。 先合同义务有以下特点：第一 ， 违反先合同义务的对方有权请求损害赔偿 ， 但先合同义务不得诉请强制履行 。 所以在这种情况下乙公司只能自己去办理有关审批手续 ， 而无权要求甲公司去办理审批手续 。 第二 ， 如果乙公司未能办理相关手续 ， 则合同未生效 。 乙公司有权请求甲公司赔偿设备往返费用、装卸费用等实际损失理由是基于合理的信赖利益损失 。 第三 ， 如果乙公司成功办理批准手续合同生效 ， 乙公司仍有权请求甲公司赔偿办理手续的费用等损失 ， 理由仍然是基于合理的信赖利益损失 。 到这里为止就是到合同法司法解释二的法律层面 。
《九民纪要》规定在第38、39条 ， 第38条明确规定了未履行报批义务承担的是违约责任 ， 而不是之前所说的缔约过失责任 ， 这是第一点差别 。 第二点差别是规定在第39条 ， 一方请求另一方履行合同主要权利义务的 ， 人民法院应当向其释明 ， 将诉讼请求变更为请求履行报批义务 。 也就是说乙公司有权要求甲公司履行报批义务 。 个人观点纪要的理念在于鼓励交易 ， 尽量通过让报批义务人履行报批义务 ， 促成合同生效 。
《九民纪要》该规定最大挑战在于请求对方强制履行报批义务 。 可能没有传统民法上的请求权基础 ， 如何解决这个难题呢？报批义务属于基于诚实信用原则产生的可以独立请求的附随义务 ， 属于合同义务的范畴 。 合同义务除了主给付义务外 ， 还包括基于诚实信用原则而产生的附随义务以及不真正义务 ， 这些义务构成一个义务群 。 其中附随义务又包括可以独立诉请的附随义务以及不可独立诉请的附随义务两类 ， 报批义务属于其中能够独立诉请的附随义务 ， 其功能在于促进主给付义务的实现 。


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