地方政府有权利创设休息日吗？一切为了大局

这个春节，全国都在进行着对抗新型冠状病毒的斗争，而随着各地提高突发公共卫生事件响应的等级，避免人口流动带来的感染成为了十分重要而且有效的手段。在这样的背景下，国务院办公厅2020年1月26日发布《关于延长2020年春节假期的通知》，明确将春节假期延长至2月2日，形式上增加了三天假期，实际增加了两天的假期。关于这个假期的性质，在通知刚刚发出的当天就有很多的解读，但对于它的定性却是一致的，这两天属于休息日。原因无他，该通知的第三条规定，因疫情防控不能休假的员工，可以安排“补休” ，而法定节假日不能安排补休，仅能依据《劳动法》44条支付不低于百分之三百的工资报酬。仅有休息日才可以安排补休，不能补休的同样按照《劳动法》44条支付不低于百分之二百的工资报酬。

而这一点也在之前同样存在过的临时性的“特殊假期”中可以得到印证，近的有2015年为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年， 9月3日全国放假一天；远的有1997年为纪念香港回归， 7月1日全国放假一天。而无论哪次，人社部亦或者彼时的劳动部都在通知中规定，应当安排补休，对于不能安排补休的支付不低于百分之二百的工资报酬。因此可以说，如果这个临时性的放假安排到这里就结束了，其实并不会产生多大的问题，基本上也不会对劳动者或者用工单位造成太大的困扰。毕竟一来有过先例，二来事出有因都可以理解，三来假期本身较短，实质上只有2天，对生产生活的影响并不会太大。然而，紧接着国务院办公厅的延长通知而来的是各省市的通知，以上海为例，上海政府在27日发出通知， “本市企业不早于2月9日24时开工” 。这一下子又把假期强行往后推了一周，而对于这被延长的一周的假期究竟如何定性，就很难形成通说了。因此，为了解除大家的疑惑，上海市人社局在1于28日给出了权威解读：“延迟复工是出于疫情防控的需要，这几天属于休息日……通俗的讲，就是两倍工资” 。一下子给这几天定了性：休息日！然而这时候，新的问题产生了，第一个问题：地方政府有权利创设休息日吗？《宪法》第四十三条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。 ”从这一宪法条文以及由国务院颁布《全国年节及纪念日放假办法》就可以看出，对于休假的规定仅能够来自于国务院，这也就是为什么当APEC以及进博会召开的时候，地方政府进行的都是调休而不是放假的原因。当然，并不是说地方政府不可以临时性的要求企业停工停业。当出现突发事件的时候，各地方政府确实也有这样的权限进行这样的安排。

上海进博会期间是“调休”而非放假以《传染病防治法》为例，第四十二条规定：“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；（三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；（四）控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽；（五）封闭可能造成传染病扩散的场所。 “然而这里仅涉及到地方政府有权力要求企业停工停业，并不涉及到企业停工停业期间性质的定义问题。第二个问题，如果真的是休息日，那工资支付存在前后矛盾了。以《上海市企业工资支付办法》为例，第14条明确“日工资按月工资除以每月平均计薪天数21.75天计算；小时工资按日工资除以8小时计算。 “而21.75天的计算标准就完全契合着《劳动法》第51条”劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。 “的规定。因为休息日是不需要向劳动者支付工资的。因此，如果将这延长的期间定性为休息日，那么企业是不应当承担任何劳动者工资负担的，但人社局解读却明确说了”对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资“ 。这就出现了一个很有意思的局面，本身地方政府有没有权力创设休息日就是个很有疑问的存在。而为了创设这个休息日，那么劳动者就会受到经济上的不利益。为了防止这种不利益产生，就再“错“一步，跟劳动法背离，强行规定休息日不工作也要用人单位照常支付工资。