三言财经|当当男员工变性以旷工被解雇 法院判恢复工作 有权上女厕( 三 )
一审判决如下：
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二审：双方继续履行劳动合同
公司不服 ， 向北京二中院提起上诉 。
2020年1月3日 ， 判决书显示：二审维持了一审要求公司继续履行劳动合同的判决 。
当当公司证据：
1、产品总监的岗位具有不可替代性及唯一性 ， 且该职位目前已由崔某某担任 ， 客观上不具备与高某某继续履行劳动合同的可能性；
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2、员工邮件截图 ， 用以证明多位同事表达了自己对高某某继续履行劳动合同后的担忧 ， 包含工作层面、心理层面及生理层面等各个方面 。
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3、不同版本的《员工手册》用以证明公司自2007年起便已实施员工手册 ， 且对于突发事件的请假流程实行双轨制管理 ， 未完成请假流程擅自不到岗按照旷工处理 。
4、判决当当网公司不向高某某支付工资 。
高某某：
1．公司于2019年7月22日向高某某发送函件 ， 函件中提及的自行配备保安、如厕问题等内容来看 ， 其解除劳动合同的真正原因是性别歧视 。
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2．医院2019年9月27日的出院小结 ， 用以证明其具备继续履行劳动合同的身体条件 。
法院：
1．关于公司与高某某解除劳动合同是否具备劳动规章制度方面的依据 。
法院认为高某某就《员工手册》未经民主程序制定的质疑具有合理性 ， 故不能作为解除劳动合同的依据 。
2．关于公司是否履行了法律规定的解除劳动合同程序 。
公司依据《劳动合同书》载明的高某某地址作为解除劳动合同通知书的送达地址 ， 并无不当 ， 公司已经履行了将解除劳动合同通知书向高某某送达的事实 。
在当当公司未建立工会的情况下 ， 法院对高某某关于公司在解除劳动合同时未履行通知街道工会即构成违法的主张 ， 不予采信 。
3．关于公司所主张的高某某存在旷工行为 。
虽然高某某选择进行性别置换手术并非突发事件 ， 但私密性和抉择的难以确定性 ， 高某某手术当天口头请假 ， 事后申请线上审批符合逻辑和认知 ， 具有合理性 。
法院认为病情证明单所载明的休息贰个月更有利于保障高某某的身心恢复 。 在病假期间的行为（去上海、泰国）并未违背诚实信用原则 ， 属于遵医嘱以恢复身体健康为目的而安排的行为 。
综上 ， 高某某并不存在旷工行为 。
4、关于公司与高某某订立的劳动合同是否应继续履行 。
对于公司以高某某的岗位已被他人替代为由主张劳动合同不能继续履行的主张不予采信 。
法院认为不能陷入高某某尚未恢复工作就预先判断其不能履行劳动合同的逻辑思维 。 且高某某有权以女性的身份进行如厕 ， 其他同事也应当接受高某某的新性别 ， 以包容的心态与其共事 。
公司以双方订立的第二份劳动合同于2019年4月12日在诉讼中到期为由主张劳动合同到期终止 ， 于法无据 ， 不予支持 。
综上 ， 公司与高某某订立的劳动合同并非已经不能继续履行 ， 公司与高某某订立的劳动合同亦未于2019年4月12日到期终止 ， 对公司不同意与高某某继续履行劳动合同的上诉请求 ， 法院不予支持 。
同时需要指出的是 ， 公司与高某某的第二份劳动合同到期后 ， 双方续订劳动合同的 ， 可就高某某的岗位和薪酬待遇进行重新协商 ， 根据“薪随岗变”的原则 ， 高某某要求原岗位和薪资不得降低的理由不能成立 ， 但公司亦应当尽可能根据高某某的能力和体能为其安排相近岗位 ， 不得滥用“薪随岗变”的原则极大幅度降低其薪酬待遇 。
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