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【书摘】《自然法：法律哲学导论》第二章

原文链接 《自然法：法律哲学导论》 登特列夫 著； 李日章、梁捷、王利 译； 新星出版社；2008-6-1 。 第二章 一个普遍适用的法律体系 (摘录) （p13-20） 自然法的头一个伟大成就见于法律的固有领域 ， 也就是见于具有普遍效力的一个法律体系的奠基 。 这个体系收录于查士丁尼(Justinian)的法典中 ， 也透过这法典而传递给后世 。 除了《圣经》之外 ， 可以说没有一本书曾经比《罗马法大全》(Corpus lures Civilis)对人类历史发生过更大的影响 ， 这是一点都不夸张的 。 关于罗马对西方文明的影响 ， 历来已经有许多的论著 ， 关于至今仍出没于地中海四周广大地区的“罗马帝国幽灵” ， 历来也有过许多争端 。 但罗马法的遗产 ， 却不是一个幽灵而是一个活生生的现实 。 它呈现于法庭 ， 也呈现于市场 。 它不仅活在种种体制之中 ， 也活在所有文明国家的语言之中 。 对于悲观主义者或怀疑主义者(他们太快的接受了一种见解：意识形态不过是建于事实之上的上层建筑) ， 上述遗产之历史正可提醒他们 ， 精神要素之优于物质要素 。 “罗马法在中古时代的历史 ， 证明了在变动的环境之中隐隐存在着活泼而有组织作用的思想力量 。 ”(维诺格拉多夫Vinogradoff语) 。 罗马法的复兴 ， 乃是促成欧洲社会与政治结构之转型的一个有力酵素；指罗马法为“有害的遗产”(damnosa hereditas)的人都只看到了图像的一面 ， 他们忽略了我们受到罗马的影响才形成的一个观念 ， 这个观念认为法律乃是人类共同的祖传财产 ， 它乃是一条系带 ， 可以克服人类彼此之间的歧异 ， 使他们结合成一体 。 这个观念乃是罗马遗产所给予我们的一个最大恩惠 。 通常称之为《罗马法大全》的这部法典 ， 其伟大的编纂工作 ， 是由一群拜占庭的法律专家在公元534年完成的 ， 他们奉查士丁尼大帝的命令而从事这项工作 。 这部法典 ， 把公元前5世纪罗马人第一套成文法《十二铜表法》(Twelve Tables)以来漫长而复杂的一串发展之成果 ， 全部体现出来 。 其后数百年之间 ， 一提到罗马法 ， 人们就想到这部“神所称许的查士丁尼大帝法典” (the godly approved laws of Justinian the Emperor) ， 而完全把两者等量齐观 。 成熟的果实障蔽了这果实之成熟历程① 。 直到较近的年月 ， 才有人开始“历史地”去看待罗马法 。 若干近代的学者终于开始从事一项艰苦的工作 ， 以期把其中“古典”的成分与拜占庭之增添与修订的部分清楚划分开来 。 但在我们这些后世的人眼中 ， 那些法律之得以具有简单与匀称之特色 ， 仍然应归功于查士丁尼 。 但丁在《天堂》中为这位拜占庭皇帝留了一个位置： 这个人以其所具原初之爱的意志 ， 删去了法律之不需要与无效的部分 。 (《天堂》Paradiso ， vi ， 11-12) 《罗马法大全》给予后世深刻印象的地方 ， 除了其令人赞叹的结构之外 ， 殆为其自命具有普遍效力 。 人们几乎都没有注意到这法典是在东方编成的 ， 且编成于罗马势力不复支配西欧之时 。 此外 ， 其混合的构成也从来不曾引起学者对其真实性发生怀疑 ， 或怀疑其经过篡改 。 我们中世纪的祖先们也许比我们更能欣赏拜占庭的镶嵌艺术 ， 《罗马法大全》正是在性质上十分类似这种拼花艺术的一部法律汇编 。 但我们这些祖先的历史判断毕竟没有完全失确 ， 罗马确是透过它的法律而重新征服了它在战场上失去的省份 。 关于其自命具有普遍效力的主张 ， 有一点是连现代不怀成见的读者都将留下深刻印象的 ， 那就是这项主张并非基于武力 ， 而是基于理性 。 那是诉诸法律之固有的尊严 ， 而非诉诸它的强制力 。 在一项传诵不绝的声明中 ， 查士丁尼宣称：他长久以来一直以建立一座正义之庙堂、一座法律之要塞为目标 。 “在一切课题当中 ， 没有比法律之权威更值得研究的 ， 这权威愉悦地处置神明的与人类的事物 ， 结束一切的罪恶 。 ” 这个观念为《法学汇编》(Digest系《罗马法大全》之第三部分)开头的几段所撷取与引申 ， 这“文摘”引述了许多更有名的罗马法学家有关这个题目的见解 。 依其所说 ， 法律(拉丁文作ius)既是一门艺术 ， 也是一门科学② 。 作为一门科学 ， 它是关于人类的与神明的事物之一种知识 ， 是关于是与非的一种理论；作为一门艺术 ， 它乃是对善与公正的事物之促进 。 法学家的任务十分崇高 ， 可以比之于牧师的任务 。 他确是正义之执行者 ， 因为正义与法律互相关联 。 这“文摘”又说：法律有许多种 ， 有一种是国内法(ius civile) ， 它表现了一个特定共同体的利益 ， 有一种则为国际法(ius gentium) ， 那是人们为了便于互相往来而订的 。 但是还有另一种法 ， 它表现了一个更崇高的更持久的准则 ， 那就是自然法(ius naturale) ， 它相应于“永远善与公正的事物”(that which is always good and equitable)(拉丁文作：bonum et aequum) 。 以上所言 ， 只是一个梗概 ， 有许多引致学者争论的内容 ， 我都把它概括与浓缩了 。 事实上 ， 这“文摘”的第一章 ， 没有一个字不曾经过多方考量与争议 。 那些拜占庭的编纂者有没有随意解释他们引用的那些话呢？法律的三大类别(国内法、国际法、自然法) ， 究竟是罗马的“传统”(classical)概念呢？还是后来的发明？我们如何说明统摄在同一标题De Iustitia et lure(正义与依法行事)之下的不同作家之明显歧异呢？naturale(自然)、aequam et bonum(公正与善)等字眼与概念之确切意义与真正渊源是什么？经过百年以上的历史的研究之后 ， 大部分《罗马法大全》的章节 ， 如今竟然成了无经验的读者的“泥沼”(或说是“布雷区”) 。 对于这个情况 ， 我们真不知道究竟是应该得意呢 ， 还是应该加以埋怨 。 然而我还是认为 ， 我们应该毫不犹豫地以无经验者的爽直态度 ， 去披读《法学汇编》的开头那几段 。 毕竟惟有透过这个方法 ， 我们才能想像它们曾经传达给一代又一代期望由《罗马法大全》获致法学训练、且照着字面意思去理解它的学者们怎样的一个印象 。 这个在接近这座法律圣殿或要塞时所形成的有关的印象 ， 应该只会由这几段文字而加强 ， 而不致因之而削弱——不论这几段文字是出于拜占庭传统或罗马传统 。 《罗马法大全》乃是意图实现人类最高抱负与满足他们在一切情形之下的需求的一套法律 。 这座大厦是够宏伟的 ， 而通向它的拱廊 ， 也跟它的宏伟完全相称 。 自然法则是它的拱顶石 ， 无怪乎它要饱受人们的赞扬与注意 。 但是对近代学者而言 ， 这赞扬与注意都是有所保留的与带有批判性的 。 我们面前存在着一个有关解释的问题一一可能的几条解释的路径 ， 在“导论”中已经讨论过 。 现在让我扼要地重述一下 ， 一般历史学家与政治哲学家 ， 如何看待罗马的自然法学说 。 他们已经正确地指出：这学说并非源出罗马 ， 其渊源在于 外地；它是全盘从希腊哲学借取来的 ， 特别是从斯多噶主义 。 斯多噶学说激发了西塞罗的定义 ， 这定义是流行于公元前1世纪罗马富裕阶层的折衷主义之最佳代表： 真正的法律 ， 乃是与大自然相符合的正理(right reason)；它是普遍适用的 ， 不变而永存的；它以它的命令召唤人们负责尽职 ， 以它的禁制防止人们为非作歹 。 它对好人下命令或立禁制 ， 绝对功不唐捐 ， 虽然它对坏人丝毫无能为力 。 试图更改这种法律 ， 乃是一种罪过；企图废除它的任何一个部分 ， 也是不被容许的；想完全废弃它 ， 更是不可能 。 即使元老或下议院也不能解除它加诸我们的义务 ， 我们无须在我们自身之外找寻它的阐述者 。 在罗马和雅典不会有不同的两套法律 ， 在现在与未来亦复如是 ， 一种永恒不变的法律将适用于一切民族与一切时代 ， 在我们之上也将只有一位主人与统治者 ， 那就是上帝 ， 因为它乃是这法律的创造者、颁布者与执行它的法官 。 (DeRepublica ， Ill ， xxii ， 33) 西塞罗《国家篇》上著名的这段话 ， 清楚地陈述了早经斯多噶学派精炼过的自然法学说 。 依此 ， 人类乃是一个普世性的共同体 ， 法律则是其表现 。 由于它(法律)以人性为基础 ， 它确实是普遍的 。 由于它经过上帝所认可 ， 它乃是永恒与不变的 。 这个学说转化成为罗马法学家的自然法观念与基督教会的教诫 。 有意思的是西塞罗的定义 ， 竟是透过一名基督教作家拉克坦休斯(Lactantius)之手而保存至今的 。 无怪乎崇信基督教的立法者查士丁尼 ， 会把自然法观念当作他法律体系之柱石 。 当作品被《法学汇编》所引述的那些罗马法学家指出自然法是存在于一切歧异的法律底下的终极原理 ， 当他们把它当作化这些差异为统一的万无一失之方法时 ， 查士丁尼的看法当可得到他们权威的支持与补充 。 在跟自然法学说互相关联的若干概念身上 ， 也可以找出像自然法概念那样一脉相承的迹象 。 其中最重要的一个 ， 就是平等概念 。 西塞罗——在这点上也追随了斯多噶学派——早就清楚的陈述过所有人类一律平等的观念： 没有一个东西和另一个东西类似的程度 ， 比得上人类彼此相像的程度 。 如果不是坏习惯与假信念把比较脆弱的心灵扭曲了 ， 使它们偏向 ， 则一个人和自己相像的程度 ， 还比不上所有的人彼此相像的程度 。 因此 ， 不管我们怎样为人类下定义 ， 一个定义便足以适用于所有人类 。 ……凡是由上天禀受理性的人 ， 也一定禀受了正理 ， 因此 ， 他们也禀受了法律——当正理应用于命令与禁制 ， 就成为法律；既然他们禀受了法律 ， 他们也必禀受了正义 。 如果 ， 人皆禀受理性；那么人皆禀受正义 。 (DeLegibus ， I ， x ， 29；xii ， 33) 这里的这个人类平等的观念 ， 是从把人类连结成一体的那条系带之存在推衍出来的 。 人类平等乃是自然法之直接结果 ， 自然法则是关于人类的首要与基本信条 。 这个人类平等说 ， 卡莱尔博士把它界定为古代与近代政治学说的分界线 ， 他又一路追踪它的发展经过 ， 一直追踪到罗马法学家身上——乃至更远 。 西塞罗关于人性与自然法的概括论断 ， 其后又在塞尼卡(Seneca)的著作中重现 ， 这论断也是《罗马法大全》中法学家独断式论述之基石 。 “我们确实是面对着某种人性论与社会论的滥觞 ， 法国大革命的“自由、平等、博爱不过是这种学说的现代说法 。 ” 最后 ， 照近代注释家所说 ， 从西塞罗开始到查士丁尼为止的自然法学说 ， 有一个共同特征 ， 那就是它们对社会与政治问题有一种特殊看法 。 这个看法的渊源仍然是在希腊 ， 而不在罗马；这个看法就是认为理想的社会模式与实际的法律体制之间 ， 存在着一种差别或明显对比 ， 前者是自然法所表现的 ， 后者则是我们在人间世中所面对的 。 （p13-20） （p27-p28） 让我们再回顾一下上文提过的那个有关法律之普遍有效性的主张 ， 这个主张 ， 在后人眼光中 ， 正是查士丁尼的法典最大吸引力之所在 ， 它在法典编者心中也占着极其突出的地位 。 这普遍有效性据以成立的基础 ， 似为一个合理的基础 。 惟有一个正义的绝对准则可能提供这么一个基础 ， 这准则就是自然法 。 在《法学汇编》中 ， 乌尔比安的“自然本能”足以证明在一切动物的生活中确有若干天生的体制 。 法律之普遍性 ， 被认定是出于最广义的自然 。 在(法学阶梯)中信仰基督教的查士丁尼大帝以他自己的名义宣布 ， 自然法的存在要归因于超越于任何立法者之意志之上的一个意志 。 “被一切国家所同样遵守的自然法 ， 永远固定而不变 ， 是由某种神圣的天命所制定的 。 "(Inst. ， I ， ii ， 11) （p27-p28） --- 注释 ①《罗马法大全》也称《国法大全》、《民法大全》 ， 包括《查士丁尼法典》、《查士丁法学总论》(即《法学阶梯》)、《查士丁尼学说汇纂》(即《法学汇编》和《查士丁尼新律》 。 《罗马法大全》的问世 ， 标志着罗马法已发展到最发达、最完备的阶段 。 ②关于拉丁文ius这个字的诸多不同涵义 ， 以及将其译为英文的困难 ， 请参看本书第四章末尾所言 。 目录 新版导言 /1 再版前言 /1 1952年重印前言 /1 序 /1 第一章 导论 /1 第二章 一个普遍适用的法律体系 /13 第三章 伦理的一个合理基础 /34 第四章 自然权利的理论 /53 第五章 法律之本质 /73 第六章 法律与道德 /94 第七章 理想的法律 /114 第八章 结论 /136 附录 /149 重新审视自然法的情形 /149 关于法律的两个问题 /225 善的感知的一个核心：对哈特的自然法理论的反思 /242 参考书目 /269 译名对照表 /278


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