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【书摘】《自然法：法律哲学导论》| 导论

原文链接 《自然法：法律哲学导论》 登特列夫 著； 李日章、梁捷、王利 译； 新星出版社；2008-6-1 。 这个世界上居然有人在摒弃了上帝与自然的一切法律之后 ， 自己制定律法 ， 严格遵守 ， 思之未免令人讶异 。 ——帕斯卡尔(Pascal) 如果没有自然法 ， 恐怕也不会有后来的美国与法国大革命 ， 而且自由与平等的伟大理想 ， 恐怕也无由进入人们的心灵 ， 再从而进入法律的典籍 。 ——登特列夫 导论 （p1-12） 第一章 导论 自两千多年以来 ， 自然法这观念一直在思想与历史上 ， 扮演着一个突出的角色 。 它被认为是对与错的终极标准 ， 是正直的生活或“合于自然的生活”之模范 。 它提供了人类自我反省的一个有力激素、既存制度的一块试金石、保守与革命的正当理由 。 但是凡事诉诸自然法的做法 ， 也不是没有人表示过怀疑的 。 即使是当它被视为自明的( self-evident)观念的那段时日 ， 这个观念也充满了暧昧含混 。 在过去这一个半世纪 ， 它被人们从各方面加以攻击 ， 被认为是不可靠的与有害的 。 它被宣告死亡 ， 判定绝不可能死灰复燃 。 但如今自然法却已经复活 ， 仍然需要人们去加以研讨 。 本书的目的 ， 就在考察其如此富有活力的理由 ， 以及它是否真如某些人所说的 ， 曾经大大有功于人类所追求的目标 。 但是 ， 什么才是探讨自然法的最佳途径呢？我们应该怎样处置它呢？这对现代的学者而言是一个严重的难题 。 无疑的出于若干原因 ， 我们对整个自然法学说与有关术语 ， 已经变得很生疏 。 我们发现自己面对着许多不同的定义 ， 却看不出有什么理由 ， 一定要从其中的某一个着手 ， 而不从另一个着手 。 不过我们在起步的这个地方 ， 却必须设下一个限制 ， 以划清本书所要讨论的范围 。 本书所要讨论的自然法观念 ， 乃是涉及人类行为的而非涉及自然现象的一个观念 。 我们所关切的 ， 乃是伦理学与政治学 ， 而非自然科学 。 “自然”( nature)这个词乃是造成一切含混的原因 。 未能清楚分辨其不同含意 ， 乃是自然法学说中一切暧昧含混之由来① 。 乍看之下 ， 似乎有两条不同的路径可以探讨自然法这个观念 。 一条 ， 不妨称之为历史的路径 ， 一条则称之为哲学的路径 。 我们可以把自然法学说看做一个历史的产物 ， 把它看做一再出现于西方思想与历史中的一个主题 ， 我们可以试图回顾它的发展 ， 强调它在塑造西方命运(以及我们自己的命运)一事上的重要性 。 另一方面 ， 我们也可以把自然法看做一个哲学学说 ， 把它看做一个理想或骗局 ， 它自命具有一种价值 ， 这价值不仅存在于某一特定历史时空中 ， 而且是具有普遍性的 。 它可以被强调为人类对自己以及对自己在宇宙间地位的知识之一个正面或负面的贡献 。 但是以上两条路径 ， 似乎都难以完全令人满意 。 历史的路径自是如此 ， 因为研究自然法的历史 ， 是一件令人望而生畏的工作 ， 不管以往杰出的学者 ， 曾经如何自信地设想它 。 波洛克爵士( Sir Frederick Pollock)在一篇论“自然法的历史”的杰出短文中说过：“自然法有其十足连续的历史 。 ”这个观点 ， 几乎被所有近代政治思想史家所接受与强调 。 他们都一致强调：自从希腊人在我们文明初期铸就了“自然法”一词以来 ， 它就一直固执地盘踞于伦理学与政治学中 。 摘自巴克爵士( Sir Ernest barker)近著《礼仪之传统》( Traditions of Civility)中的一段话 ， 可以提供个很好的例证 ， 以说明英国有关这个主题的最伟大的一名学者 ， 如何看待上述历程： 自然法观念的起源 ， 可以归诸人类心灵之一项古老而无法取消的活动(我们可以在希腊剧作家索福克勒斯的《安提戈涅》 Antigone中找到这活动的踪迹) ， 这活动促使心灵形成一个永恒不变的正义观念；这种正义 ， 是人类的权威(authority)所加以表现或应加以表现的 ， 却不是人类的权威所造成的；这种正义 ， 也是人类的权威可能未克加以表现的——如果它未克加以表现 ， 它便得接受惩罚 ， 因而缩小乃至丧失其命令的力量 。 这种正义被认为是更高的或终极的法律 ， 出自宇宙之本性——出自上帝之存有以及人之理性 。 由此更引申出如下思想：法律(就最后的诉求对象这意义而言的法律)高于立法；立法者毕竟在法律之下 ， 毕竟服从于法律 。 形成上述种种思想观念的人类心灵活动 ， 以及这些思想观念所产生的种种后果 ， 都可以在亚里士多德的《伦理学》与《修辞学》中清楚看到 。 但是一直要到希腊化时代的斯多噶学派思想家出现之后 ， 上述心灵活动才有了大规模而普遍的表现；而且这表现变成人类礼仪之传统 ， 这传统连续不断地由斯多噶学派的教师一直延续到1776年的美国独立革命与1789年的法国大革命 。 经过几个世纪之间跟神学的携手合作——被天主教所采纳 ， 而形成经院学者与教会法学者一般理论之一部分——到了16世纪 ， 自然法理论终于变成一个独立的理性主义的思想体系(译按：指独立于教会与神学之外) ， 而由俗世的自然法学派的哲学家加以讲授与阐释 。 其在17、18世纪的情形 ， 亦复如此 。 以上这段文字固然勾勒出一幅壮观的图画 ， 但也遗漏了许多细节 ， 其所引起的问题 ， 倒比它打算要解决的问题更多 。 同一个名词在不同作家的手下再三出现 ， 并不足以证明有同一个思想连续不断地存在于他们心中 。 西塞罗( Cicero)与洛克( Locke)都曾以类似的说法来界定“自然法” ， 并不足以证明一千八百多年间人们一向接受这个观念 。 巴克爵士在文中提到的“俗世学派”哲学家 ， 就很可能否认他言之凿凿的这连续性 。 关于中世纪“黑暗时代”使人类遭受了哪些损失 ， 这些俗世学派哲学家所持的见解 ， 就跟我们大有出入 。 从他们的基本看法来推断 ， 他们很有可能会谴责经院学者与教会法学者搅混了自然法学说的真面目 ， 他们自称他们乃是恢复其纯净的人② 。 除了名称相同之外 ， 中世纪的自然法观念与近代的自然法观念 ， 几无共同之处 。 这一类的困难 ， 乃是我们一定会遭遇到的困难 ， 如果我们想实行撰写自然法历史的野心计划的话 。 这是政治思想史固有的困难——也许是一切思想史固有的困难 。 我刚才针对自然法而说的话 ， 也同样可以适用于诸如“社会契约”、“民主”等主要政治概念 。 世间最大的幻想 ， 莫过于相信：只要把政治著作涉及这些观念的地方都小心而完整地列出一个表 ， 就可以写成部关于这些观念的历史了 。 见诸名词的形式上的连续性 ， 并不是一个决定性的因素：同一个观念尽可具有很不相同的意义 ， 且用以达成完全不同的目的 。 思想史是一种内在的历史；应该从内在 ， 而不该从外在来估量一个学说的价值——犹 如把新酒注人旧瓶时 ， 攸关紧要的 ， 甚至造成旧瓶之爆裂的 ， 乃是那新酒 。 记得卡莱尔博士(Dr. A.J. Carlyle)常说：政治理论中真正新的东西极少 ， 人类一直复诵着那几个旧口号 ， 新颖之处常只在强调之点 。 “民主”、“社会契约”、“自然法”等等都可以溯源到希腊时代 ， 但亚里士多德的民主观念 ， 并不同于杰弗逊的民主观念；希腊的“辩士”( Sophist) ， 一度已经几乎具有社会契约的观念 ， 但这并无助于我们之了解卢梭 。 至于自然法 ， 布赖斯爵士(Lord Bryce)曾说：在一个特定的时刻 ， “两千年来一向无害的一个准则 ， 一个道德的老生常谈”(译按：指自然法) ， 突然之间竟转变成为“粉碎了一个古老君主政体且震撼了欧洲大陆的一堆炸药” 。 除非我们能破解这个历史的大谜 ， 否则 ， 我们绝不该自命深知有关自然法的种种 。 我称之为哲学的路径的那条路 ， 无疑可以把我们带到比较接近答案的地方 。 我早已指出：自然法这概念的许多模棱含混 ， 都应归咎于“自然”这一概念的模棱含混 。 但光是指出伦理学与政治学中的自然法 ， 与科学中之自然律 ， 乃是本质不同的东西 ， 并不够 。 我们还得说出两者相同与相异的所以然 。 现在已经很容易了解 ， 人为什么会以“自然法”一词 ， 同时指他们的行为准绳与外在世界的规律 。 人会这么做 ， 乃是因为他们一直在追求一个不变的准则或模型 ， 这准则或模型 ， 是由不得他们选择 ， 而又能令人信服的 。 而“自然”一词 ， 正好非常适合用来表示这准则或模型之终极性与必然性 。 他们所追求的这种不变的准则或模型 ， 跟一般的准则或模型有很大的不同 。 “自然”与“约定”( convention)之对比 ， 只是这个不同的一个面相 ， 却远不如这个不同那么深刻 。 因为正如帕斯卡尔(Pascal)所说的 ， “自然”尽可以是“第一习俗” ， 而习俗则是“第二自然” 。 所以关键完全是在于人类力求把某些原理置于不待讨论的地位 ， 要把它们提升到跟一般准则或模型完全不同的层面上 。 这才使得他们以“自然法”一词来称谓这最终极的、不变的准则或模型 。 令人困惑的是：“自然”一词居然也被用以表示一桩任务或义务 。 “自然”这概念显然是一把双刃的剑 ， 可以用于两个相反的方向 。 它还不止是双刃的 ， 它还是有伸缩性的 。 “自然”可以有许多不同的意义；当我们在念到“依自然 ， 人是政治动物”(man is by nature a political animal)与“依自然 ， 人是平等与自由的(men are by nature equal and free)这类句子时 ， 绝不可以不知道此间“自然”一词含意有所不同 。 “自然法”一词的诸多不同意义 ， 只是“自然”一词的诸多不同意义之结果 。 里奇教授( Professor ritchie)固然自称是自然法之敌人 ， 却在他那本陈旧但扔然很有价值的著作《自然权利》(Natural Rights)中 ， 把这点看得很清楚 。 他指出：自然法之历史 ， 实不过是法律与政治中的“自然”一观念之历史 。 因此 ， 他试图澄清在政治学中“自然”一词的若干主要用法 ， 而赋予他书中的这节一个意味深长的标题：DDivisione Naturae(论自然的划分) 。 我认为整个说来 ， 这是比纯历史路径更能令人满意的研究自然法问题的路径 。 首先 ， 它说明了何以在事实上并非只有一个自然法的传统 ， 而是有许多个传统 。 中世纪的自然法概念 ， 与近代的自然法概念 ， 是不同的两个学说；其间的连续性仅是字眼上的事 。 哲学的路径也使我们得以按照比年代更深刻的理由来把不同的作家加以分组 。 如果西塞罗和洛克在有关自然法的定义上彼此同意 ， 这便表示他们之间存在着比模仿或重复更为亲密的一种关联 。 最后 ， 只有哲学才能解决历史所揭露而无法解决的那些问题 。 如果近代的自然法学说在内涵与影响上都已证明与旧的学说大不相同 ， 其理由便在于一个有关人与宇宙的新概念 ， 把几世纪以来无害而正统的一个概念(译按：指“自然法”的概念)转变成了进步与革命的一项有力工具 ， 这工具使得历史转向一个全新的方向 ， 对这方向 ， 我们至今还可以感受到它有力的影响 。 然而对这个处置方式 ， 却有一项严重的异议 ， 因为自然法概念的分类很成问题 。 盖它们常因隐藏在它们底下的那些概念或成见之不同而不同 ， 它们常都只是一些肤浅思想之粉饰 。 自然法概念既然无限分歧 ， 为了涵盖与说明它们 ， 对它们的分类与再分类 ， 势必无止境地进行 。 这自将使本来对自然法抱持怀疑的否定态度的人振振有辞 ， 而视其为伦理学上的大骗局 。 休漠(Hume)就曾经写道：“‘自然’一词被一般人做这么多种不同的解释 ， 以致正义究竟是否自然之物 ， 竟成了无法确定的事 。 ”如果从哲学的角度来探讨自然法 ， 结果却发现自然法竟是像鬼火般无可捉摸 ， 那就未免太可悲了 。 好在历史告诉我们：这个聚讼纷纭的概念 ， 确是最有创造性的力量之一 ， 是我们文化与文明中最有建设性的要素之一 。 要克服上述的种种困难 ， 惟一的办法就是兼采历史的与哲学的路径 。 依我之见 ， 关于自然法的研究 ， 现代学者所要注意的 ， 与其说是这学说本身 ， 倒不如说是它的功能 ， 与其说是有关其本质的争论 ， 倒不如说是它背后所隐藏的问题 。 “为了了解自然法之突出地位 ， 我们必须从心理方面去解释它 ， 因而把经由它的媒介而运作的力量跟它关联起来 。 ”我认为我们该把一位伟大历史学者与哲学家所说的这句简要的话 ， 当作我们的指南针③ 。 我们必须试着看穿自然法之抽象与学究的外观 ， 我们必须力求了解其不断重现之原因 ， 这种努力 ， 自然需要历史的与哲学的双重助力 。 我并不想在本书中写出一部自然法学说的历史(不管它是多么浓缩) ， 我只想一心探讨它的功过 。 因此 ， 我只选择了自认最足以说明这学说在我们历史上所扮演的角色的那些事例 。 如果没有自然法 ， 意大利半岛上一个农民小共同体的渺小法律 ， 绝不可能演变成为后来国际文明的普遍法律；如果没有自然法 ， 中世纪神学智慧与俗世智慧之综合 ， 亦必永无可能；如果没有自然法 ， 恐怕也不会有后来的美国与法国大革命 ， 而且自由与平等的伟大理想 ， 恐怕也无由进入人们的心灵 ， 再从而进入法律的典籍 。 以上这三件大事构成本书前三章的主体 ， 它们当然还有待专业历史学家之修正与补充 。 到了讨论我们今天的处境时 ， 我们采取的研究路径就必须有所不同了 。 作者并无意在本书中鼓吹任何一个特定的自然法观念 。 在我们这个时代 ， 居然还有若干人设法写出了论述“自然法与人权”的多篇精美论文 ， 本人对其匠心独运 ， 实在不能不感到惊奇讶异 ， 因为这个时代已经变得对种种绝对而不变的价值如此怀疑 ， 对一度激发了自然法观念且确保其成功的那种乐观与希望的精神 ， 怀有如此强烈的敌意 。 不过在另一面 ， 我也不能不感到 ， 人们通常并没有以应有的公平态度 ， 来处理自然法的问题 。 我很希望大家能够注意到一个事实：虽然在近代法理学与政治学之中 ， “自然法”这术语已经不见踪迹 ， 自然法的思想也似乎微乎其微 ， 但许多普遍被这些“科学”接纳为首要要素的论点实际上都是历来在自然法之标题下被讨论的论点 。 法律的要素、其领域的界线、其效力的条件等等 ， 在实定法理学(positive jurisprudence)和政治科学发明之前 ， 早已是学者周知的问题 ， 这些问题如今也都还幸存于学院教学的教科书中 。 当今的律师和政客尽可轻蔑他们“无知”的前辈 ， 他们尽可宣告他们与自然法及其代表的理想毫无关系 ， 但是他们并未成功地排除自然法意图加以解决的那些问题 。 一旦他们对他们劳动的成果 ， 以及他们所涉足的领域之安全性进行反省 ， 他们便不得不面对这些问题 。 今天的人实际上只是给极古老的一个东西赋予一个新的名称 ， 今天的人说这些问题 ， 乃是法律与政治哲学之研究领域 。 我则认为法律与政治哲学不过是以放大的形式表示了的自然法 ， 我热切希望在本书的最后三章 ， 能够把这个意思表达得不那么令人困惑 。 本书是一系列论述主要哲学问题的丛书之一 ， 在这套书中加入一本讨论自然法问题的书 ， 自含有一个不言而喻的假设 ， 那就是这个问题多少尚有重新检讨的余地 。 作者按语 就我所知 ， 只有一位作家遵循了上引狄尔泰(Dilthey)的话中所指示的路线 ， 这位作家就是特洛厄尔许(E. Troeltsch) 。 他不只是一位历史学者 ， 也是一位训练有素的哲学家与神学家 ， 因此他有很好的素养 ， 可以去考察促成欧洲文化的那些势力与思想之繁复交互作用 。 他的某些著作 ， 业已译成英文 ， 那是从哲学与历史观点对自然法所作的较好、较有启发性的论述 ， 我希望在此略加介绍 。 特洛厄尔许从未自命他的结论乃是最后的定论 ， 他认为那顶多也只能增进一点对我们精神遗产的了解 。 他的论述从概述自然法对基督教伦理学的发展所生之作用开始(《基督教会之社会教义》 The Social Teachings of the Christian Churches) 。 他指出：自然法意味着外来因子之侵入基督教界 。 它代表了能与基督教教义相调适的古代世界遗产 ， 它为一个社会与政治的建设方案提供了基础 ， 这基础是福音书中完全阙如的 。 在他看来 ， 理性主义与非理性主义对自然法的不同看法 ， 正好说明了基督教会对“外界”( outer world)的两种极端不同的态度 ， 也说明了它们不同的社会与政治学说 。 依特洛厄尔许 ， 天主教与新教对这类事物的对立见解 ， 正可以还原为见诸自然法的对人类权力与责任的不同看法 。 稍后 ， 受到他的国家(德国)在第一次世界大战中战败的刺激 ， 他改以另一种新的说法来表达他的见解 。 在他的演讲《自然法与人性观念》( The Ideas of Natural Law and Humanity)中 ， 他对导致欧洲分裂的对立思想 ， 提出了比以前更具戏剧性的说明 。 他指出：对自然法的信仰 ， 乃是西欧政治思想之独特标记 ， 这个信仰一方面承认了有一种人性共许的律法存在 ， 一方面肯定了人类的基本权利 。 而早在浪漫主义时代 ， 乃至更早的时候 ， 日耳曼世界即已背离了此一信仰 。 从那个时候以后 ， 日耳曼思想便一直朝向另一个方向发展 ， 这种思想颂扬超理性的力量 ， 颂扬国家 ， 把国家视为道德生命之至高无上的体现 。 正如巴克爵士(Sir Ernest Barker)所说的 ， 特洛厄尔许所描述的日耳曼思想与西欧思想的这个对比 ， 须要加上多重的限制条件 ， 才能被接受 。 但正如我在上文已经提过的 ， 特洛厄尔许本来就不曾把他的解释视为最终的解释 ， 所以这点并不足以为病 。 另一方面 ， 设想特洛厄尔许如果得以亲见第二次世界大战与今日欧洲的意识形态冲突 ， 他将如何重新修改他的解释 ， 也是没有用的 。 但我相信他一定会毫无犹豫地坚持：若不能重振自然法学说背后的精神 ， 光是拿自然法的旧说来对抗经济史观 ， 是无济于事的 。 --- 注释 ①关于科学中的自然法(自然律)观念 ， 可参看怀德海(A.N. Whitehead)《观念的历险》( Adventures of Ideas)第六章所做的分析 。 ②这点曾经为普芬道夫(Pufendorf)所大力强调 。 普氏是17世纪论述自然法的作家中最受称道与最具影响力的一位 。 ③参看本章末尾的按语 。 目录 新版导言 /1 再版前言 /1 1952年重印前言 /1 序 /1 第一章 导论 /1 第二章 一个普遍适用的法律体系 /13 第三章 伦理的一个合理基础 /34 第四章 自然权利的理论 /53 第五章 法律之本质 /73 第六章 法律与道德 /94 第七章 理想的法律 /114 第八章 结论 /136 附录 /149 重新审视自然法的情形 /149 关于法律的两个问题 /225 善的感知的一个核心：对哈特的自然法理论的反思 /242 参考书目 /269 译名对照表 /278


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