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【书摘】《看得见的正义》| 正义先于真实

原文链接《看得见的正义》(第三版)陈瑞华 著法律出版社；2019-5 。---第10篇 正义先于真实（p145-158）正义先于真实Justice before truthp149法国比较法学家勒内·达维德在《当代主要法律体系》一书中 ， 曾发出感慨：欧洲大陆法国家的法学家“一贯把他们的注意力主要地集中于确定每个人的权利与义务(法的实质性规定) ， 而英国法学家则集中注意力于程序问题” 。 “如果你遵守仔细规定的、光明正大的诉讼程序 ， 英国法学家认为你几乎可以有把握地获得公正的解决办法 。 ”相反 ， “法国法学家会告诉你法官怎么样才是公正的解决办法 ， 如果法官指导这样的解决办法 ， 人们就会想不应该把诉讼程序和证据规定得太仔细 ， 以便妨碍他达到这个结果” 。 英国的亨利·梅因甚至将英国法视为“在程序的缝隙中渗透出来的”产物 。 梅特兰更是认为 ， “我们废除了诉讼的程式 ， 但它们还在坟墓中统治着我们” 。 ①---注：①[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》 ， 漆竹生译 ， 上海译文出版社1983年版 ， 第337页 。p150英国法对诉讼程序的重视 ， 可以用一句著名的法律格言来加以形容：“救济先于权利”(Remedies precede rights) 。 达维德认为 ， 最初普通法的内容只是一定数量的程序(forms of action) ， 法院通过这些程序作出判决 ， 但对判决的实质内容是说不定的 。 “首要的问题是使皇家法院同意受理 ， 并在同意受理之后 ， 把充满形式主义的程序进行到底 。 至于最后将作出什么样的判决 ， 没有任何确定答案：普通法只是逐步发展到内容包含确定每个人权利与义务的规定 。 ”与此相反 ， 欧洲大陆的法学家则把法看成社会秩序的各项原则 ， “他们力求从这些原则的角度来确定它 ， 改善它 ， 他们提出政治自由原则 ， 社会权利原则 ， 所有权与契约神圣不可侵犯原则 ， 而把实施这些原则的任务交给开业律师” 。 ①当然 ， 随着法律制度的发展 ， 英国的诉讼程序逐渐变得简化 ， 而实体法则得到了丰富的发展 。 在实体法所确立的权利、义务和责任方面 ， 英国法已经具有了与欧洲大陆法相似的复杂的法律体系 。 与此同时 ， 欧洲大陆法的诉讼程序也得到了显著的发展 ， 并逐渐接受了英国法有关公正审判的基本理念 。 有一些关于程序正义的思想 ， 甚至还随着法律移植和国际人权公约的实施而被传播到世界各地 ， 成为全人类共同接受的法律遗产 。---注：①[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》 ， 漆竹生译 ， 上海译文出版社1983年版 ， 第337页以下 。p151这里有必要讲一讲另一句著名的法律格言：“正义先于真实 。 ”(Justice before truth)所谓“正义先于真实” ， 有两层含义：一是诉讼程序本身必须符合自然正义的基本要求 ， 也就是程序本身必须是公平公正的 ， 要确保被告人获得“公正的审判”(fair trial)；二是不承认在公正审判之前或者之外有一个理想的裁判结果 ， 因此 ， 确保审判的基本公正 ， 遵守公正审判的基本要求 ， 这是第一位的 ， 哪怕“有损于事实真相” ， 也在所不惜 。“正义先于真实”的上述第一项要求 ， 仅仅注重诉讼程序达到程序公正的基本要求 ， 这只是程序正义的“形式要素” 。 而上述第二项要求 ， 则强调程序正义对结果公正的决定和塑造作用 ， 甚至为实现程序正义 ， 而不惜牺牲实体结果的真实性 。 这可以被称为程序正义的“实质要素” 。在程序与结果的关系问题上 ， 美国思想家罗尔斯曾提出过三种程序正义的概念 ， 它们分别是“纯粹的程序正义"(pure procedural justice)、“完善的程序正义”(perfect procedural justice)以及“不完善的程序正义”(imperfect procedural justice)在罗尔斯看来 ， 如何设计一个社会的基本结构 ， 从而对基本权利和义务作出合理的三分配 ， 对社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望进行合理的调节 ， 这是正义的主要问题 。 要解决这些问题 ， 可以按照纯粹的程序正义观念来设计社会系统 ， “以便它无论是什么结果都是正义的” 。 ①---注：①[美]约翰·罗尔斯：《正义论) ， 何怀宏译 ， 中国社会科学出版社1988年版 ， 第80-83页 。p152罗尔斯所说的“完善的程序正义” ， 是指有关公平的分配问题存在一个独立的标准 ， 而且设计一种保证达到这一预期结果的程序是有可能的 。 典型的例证是公平分配蛋糕的情形：为了保证公平地分配蛋糕 ， 最好的程序设计是让一个人划分蛋糕并得到最后的一份 ， 其他人都被允许在他之前得到 ， 这样他就不得不平等地划分蛋糕 ， 以便自己能够得到尽可能最大的一份 。 ①而不完善的程序正义 ， 则是指存在判断结果正确性的独立标准 ， 却没有保证达到它的程序 。 典型例证是刑事审判：这里结果正确的独立标准是“只要被告人犯有被控告的罪行 ， 他就应当被宣判为有罪” ， 但是即使法律被正确地遵循 ， 过程被公正恰当地引导 ， 还是有可能达成错误的结果—— —个无罪的人被宣判为有罪 ， 而一个有罪的人却逍遥法外 。 因为设计出一种总是能够达成正确结果的审判程序是不可能的 。不同于上述两种程序正义类型 ， 纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当性的独立标准 ， 但是存在有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准 ， 因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行 ， 由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的 ， 无论它们可能会是什么样的结果 。 最典型的例证是赌博：在赌博活动中没有关于结果正当性的标准 ， 只要遵循正当的賭博程序 ， 任何一种分配参加赌博者现金的结果都被视为公正的 。---注：①[美]约翰·罗尔斯：《正义论) ， 何怀宏译 ， 中国社会科学出版社1988年版 ， 第85-86页 。 ——本文注p153罗尔斯就是在对这种纯粹的程序正义进行分析的基础上 ， 对他视为公正的政治结构和经济、社会制度安排之基础的公平机会原则进行了论证 。 在他看来 ， 公平机会原则的作用就是从纯粹的程序正义的角度保障分配的正义得到实现 ， 因为纯粹的程序正义具有巨大的实践优点：在满足正义的要求时 ， 它不再需要追溯无数的特殊环境和个人不断变化着的相对地位 ， 从而避免了由这类细节引起的复杂原则问题 ， 并使分配的正确性完全取决于产生分配的合作体系的正义性以及对介入其中的个人要求的回答① 。 罗尔斯的程序正义理论是从社会、政治、经济等更为宏大的层面来确立程序规则的 。 但法律领域中的诉讼程序则具有一些特殊性 。 法院一旦受理一起案件 ， 就要在特定的时空范围内给出一项旨在解决纠纷的裁判结论 。 在这种情况下 ， 我们究竟是要预先设定一种理想的裁判结果 ， 然后再来设计法律程序 ， 还是先遵循公正的法律程序 ， 并将由此所获取的裁判结果 ， 一律视为正当的结果呢？很显然 ， 正常的诉讼活动应当是后者 。 也就是说 ， “正义先于真实”的本质含义 ， 比较接近于罗尔斯所说的“纯粹的程序正义” ， 也就是只要遵循的是公平公正的程序 ， 由此所获得的结果就应当被视为公正的结果 。---注：①[美]约翰·罗尔斯：《正义论) ， 何怀宏译 ， 中国社会科学出版社1988年版 ， 第80-83页 。p154这显然说明 ， 罗尔斯对刑事审判的认识存在一定的偏差 。 其实 ， 从理论上讲 ， 在刑事审判这一领域 ， 确实存在公正的程序 ， 也存在理想裁判结果的标准 。 但是 ， 就每一案件而言 ， 所谓的“理想结果”根本是不存在的 。 检察机关将案件一旦起诉到法院 ， 那么 ， 未经法庭审理 ， 公正的审判结果究竟是有罪判决还是无罪判决 ， 究竟是罪重判决还是罪轻判决 ， 究竟是从重判决还是从轻判决呢？法庭只要预先给出判断或者预测 ， 那么 ， 公正审判就不复存在了 。 而真正令人信服的理想裁判结果 ， 恰恰是不可预测的裁判结果 ， 也就是说 ， 在预先不给出判断的前提下 ， 遵循公正审判的全部要求 ， 通过完整的、正当的法庭审理过程 ， 最终确定的裁判结论 ， 才属于公正的裁判 。 所以 ， 那种认为刑事审判领域存在一种“独立的公正结果标准”的看法 ， 貌似成立 ， 其实是经不起推敲的 。那么 ， 然是以刑事审判为例 ， 公正的程序与公正的结果之间究竟具有怎样的关系呢？首先必须承认 ， 我国法院一直存在一种失败的审判实践 ， 那就是“庭审形式化” ， 也即是说 ， 法庭审理只是一种可有可无的形式 ， 对于实体裁判结论的产生不发挥任何实质性的决定作用 。 但经验表明 ， “法庭审判流于形式”的显著标志 ， 在于先有一种具体的裁判结果——通常是定罪判刑的裁判结果 ， 然后再进行法庭审理程序 。 这就是法庭审判失败的标志 ， 也是我们通过司法改革所要克服和解决的基本问题 。 正因如此 ， 我们才提出了“以审判为中心的诉讼制度改革”方案 ， 并进一步推进了“庭审实质化”改革 。p155而所谓“庭审实质化” ， 表面看来意味着发挥法庭审理的实质性作用 ， 确保在法庭上举证、在法庭上质证、在法庭上形成裁判结论 ， 但从实质上看 ， 实质化的庭审有一个最重要的标志 ， 也就是在法庭审理开始之前 ， 法庭对案件事实认定和法律适用不存在任何预选的判断和预定的结论 ， 而唯有通过完整的审判过程 ， 在遵循公正审判要求的前提下 ， 法庭才能形成权威的裁判结论 。 一言以蔽之 ， “庭审实质化”就意味着通过法庭审理过程形成裁判结论 ， 而只要遵循了公正审判的基本要求 ， 就应将裁判结论视为公正的裁判结论 。既然如此 ， 那么我国如何认识公正的程序对裁判结果的影响和作用呢？要回答这一问题 ， 需要掌握一个前提和四个要素 。 “一个前提”是指诉讼程序本身必须符合程序正义的基本要求 ， 满足包括参与性、中立性、对等性、合理性、及时性和终局性等在内的一切程序正义要求 。 而“四个要素” ， 则是指诉讼程序必须对裁判结果具有实质性的影响 。 具体说来 ， 公正的程序对于裁判结果的影响应主要体现在四个方面：一是在诉讼程序之前和之外 ， 不能存在任何预定的裁判结果 ， 一切结果都必须产生于诉讼程序结束之后 ， 形成于诉讼程序过程之中；二是诉讼程序对于案件裁判结果的形成具有决定和塑造作用；三是在诉讼程序中 ， 裁判者对于不同裁判结果具有选择权；四是对于不符合公正审判标准的裁判结果 ， 法院可以将其宣告无效 ， 或者重新启动形成裁判结果的过程 。 下面对此略作分析 。p156首先 ， 裁判结果的形成必须具有不可预测性 ， 不能形成于庭审之前和庭审之外 。 一旦形成于庭审之前 ， 即意味着法官事先产生了预断和偏见；而假如形成于庭审之外 ， 则等于承认法外因素对法官的裁判进行了干预和影响 ， 导致法庭审判的独立性不复存在 。 只有确保裁判结果形成于庭审之后 ， 诉讼程序对裁判结果的决定作用才能得到保障；也只有确保裁判结果形成于诉讼程序之中 ， 控辩双方的举证、质证和辩论也才能对裁判结果具有直接的影响 ， 双方的参与也才富有意义 。 在无法确保裁判结果形成于庭审之后和庭审之中的情况下 ， 审判程序即使在形式上符合程序正义的标准 ， 也是毫无意义的 。其次 ， 诉讼程序对裁判结果具有决定和塑造作用 。 在刑事审判中 ， 一方面 ， 被告人在辩护律师的帮助下 ， 通过有效地行使辩护权 ， 提出有利于被告人的证据、事实和法律主张 ， 对裁判者发挥直接的影响 ， 从而对案件的定罪量刑结果发挥程度不同的决定作用 。 另一方面 ， 被告人及其辩护人通过行使各项诉讼权利 ， 包括申请回避、变更管辖、排除非法证据、证人出庭作证、重新鉴定等 ， 说服法官摆脱对公诉方案卷笔录的依赖 ， 促使其关注那些有利于被告人的证据 ， 特别是那些足以证明被告人无罪的证据 。 通过这种有效行使辩护权和充分行使诉权的活动 ， 被告方就有可能促使法官重视不利于被告人和有利于被告人这两个方面的证据和事实 ， 不受公诉方观点和主张的控制 ， 以开阔的心胸和兼听则明的气度 ， 在庭审过程中重新确定适当的裁判结论 。 可以说 ， 诉讼程序越公正 ， 被告人及其辩护人的参与就越加充分而富有成效 ， 诉讼程序对于裁判结果的决定和塑造作用也就越加明显 。p157再次 ， 诉讼程序对于不同的裁判结果具有选择作用 。 一项公正的审判过程 ， 必然会促使司法裁判者通过遵守正义的底线来恰当地行使自由裁量权 。 尤其是在遇到疑难和复杂案件的情况下 ， 法官往往处于左右为难、游移不定的状态 。 比如 ， 在现有证据存在重大矛盾和疑问 ， 在被告人是否实施犯罪问题上同时存在两种可能性的情况下 ， 法官究竟如何作出选择呢？或者 ， 在适用刑法条文方面 ， 法官面临着应是判处重罪还是轻罪、究竟是否认定存在从重情节的情况下 ， 法官应何去何从呢？其实 ， 诉讼程序越是公正 ， 法官也就越加保持中立和超然的地位 ， 在行使自由裁量权方面也就更有可能“将天平向弱者倾斜” ， 从而作出“疑问时作有利于被告人的解释” 。 相反 ， 在一个不公正的程序中 ， 一个倾向于追诉犯罪的法官 ， 往往会选择“疑罪从有”或者“留有余地的裁判方式” ， 或者在罪名和量刑情节的选择上作出偏向于刑事追诉方的裁判 。p158最后 ， 诉讼程序越是公平公正 ， 二审法官就越有可能对那些违反法律程序的一审判决宣告无效 ， 或者进而将案件退回到违法行为发生前的状态 。 对于一审法院违反法律程序的行为 ， 尤其是违反回避制度、违反公开审判制度、违反审判组织制度或者剥夺、限制当事人诉讼权利的行为 ， 二审法院只要秉承公正审判的基本理念 ， 就可以尽量作出宣告无效的裁决 ， 也就是撤销原判 ， 发回原审法院重新审判 。 由此 ， 一审法院通过不公正的程序所作的裁判结论 ， 无论其是否发现了案件事实真相 ， 也无论其是否恰当地适用了刑事实体法 ， 都将被二审法院予以撤销 。 这种撤销原判制度 ， 其实就等于承认法院通过不公正的程序所作的裁判结论 ， 一律不具有法律效力 。 这是“正义先于真实”这一理念的体现 。---【书摘】《看得见的正义》| 正义先于真实


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