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□ 法学洞见
□ 郝铁川
我提出中国古代法律汉唐间没有改变法家老底、从而没有儒家化的观点后 ， 赞成者有之 ， 反对者亦有之 。但最近读了老朋友张少瑜教授几篇研究古代兵家的大作 ， 觉得他的观点可以作为我国古代法家化观点的佐证 。中国古代法律起源的具体途径 ， 一是“礼源于祭祀”；二是“刑起于兵” 。前者是指“礼”作为一种法律规范 ， 最初起源于原始祭祀活动中形成的礼仪规则 ， 后者是指刑法最初起源于战争的军法 。在我看来 ， “礼”主要是调整氏族部落内的规则 ， 刑主要是调整没有血缘关系的族外人员关系的规则 。儒家思想主要是源于血缘关系的礼制的阐释 ， 法家思想主要是源于兵戎的刑法论述 。所以 ， 法家与兵家的关系十分密切 ， 以致在许多时候 ， 人们分不清谁是兵家 ， 谁是法家 。如《尉缭子》一半论治兵近于兵书 ， 一半论治国则近于法家 。因为兵家和法家大都是一身两种角色 ， 在内理政 ， 在外治兵 ， 如吴起和商鞅 。这使得两家在许多问题上看法非常接近 。
第一 ， “两家”有共同的法治观 。法家主张以法治国 ， 兵家主张以法治军 。两者都主张法令要“布之于百姓”“法莫如一而固”“法不阿贵、绳不挠曲” ， 贯彻法令的手段是“信赏必罚”和“厚赏重罚” 。可以说 ， 在依法治军和治国问题上 ， 兵法两家完全相同 。
第二 ， 在树立君主、将领权威上 ， 两家观点基本一致 。法家所言法治的中心是巩固君权 ， 立法、执法、司法权力均掌握于君主 ， 君主具有绝对权威 。商鞅提出“君尊而令行” ， 而要尊君 ， 就要使其集权 ， 此即“权者君之所独制”“权制断于君则威” 。慎到认为法治必须“民一于君、事断于法” ， 君主“权重位尊”才能“令行禁止” 。兵家的法治论则更是强调将领的中心地位 ， 其法治完全服务于将领对士兵的指挥 ， 士兵以服从命令为天职 。
第三 ， 兵家和法家两家都重视“势”（权势） 。兵家“势”的本意指的是力与力的关系 。在孙膑看来 ， 势是一种由高速运动产生的冲击力 ， 使静止的物体形成一种不可阻挡的力量 。法家将兵家之“势”用于人与人的关系 ， 慎到将君主的权势比喻为飞龙和云雾 ， 飞龙有云雾才能高飞 ， 一旦云消雾散 ， 飞龙也就成了地上的蚯蚓 。
第四 ， 兵家和法家两家对“术”（权术）的认识也完全一致 。兵家在力与力的控制中讲求技巧 ， 将帅驾驭士兵需要一定的权术 。兵家最早讲“虚实”“诈”“诡道”“示形”“不动如山 侵掠如火”等 。法家研究的是驭人之术 ， 即权术 ， 他们要解决的是由于君主专制而突出的君臣矛盾 。申不害讲的权术为“操契而赏其名”“藏于胸中示天下无为” ， 韩非讲的权术是“藏于胸中 ， 以偶众端 ， 潜御群臣” ， 这些权术里就包含了兵家那些用兵之术 ， 即：真真假假地迷惑人 ， 从而使自己处于主动地位 。在这方面 ， 二者的思维方式是一样的 。
【诸子百家|兵家促进了中国古代法律法家化】少瑜兄在《先秦兵家法律思想概要》（《法学研究》2000年第5期）中精辟地指出 ， 与法家密不可分的兵家思想 ， 对中国古代法律传统产生了如下重要影响 。
第一 ， 促成中央集权君主专制 。这和战争与军队组织有极为密切的关系 。在兵家看来 ， 国家组织实际就是军队组织的扩大 ， 君主的权威则来自于军队中的将威 。古代打天下的君主往往就是军队中主力部队的将领 ， 如唐代的李世民 ， 明朝的朱元璋 ， 清朝的努尔哈赤等 。
第二 ， 法的工具性 。法是君主或将领治国带兵的工具 ， 在军队中 ， 法只是将军治军的一个工具 ， 它只约束士兵和下属 ， 绝不约束将军和上级 ， 我们从来没有见过军法中有任何一个条文是管总司令的 。反而各朝代军令都有一条“违总帅一时之令斩” ， 只要违反了总司令的指令就可以杀头 。这与古代法典没有一条是治君之罪一样的 。
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