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为啥越深入的学习法律，越觉得法律的漏洞越多

在我执业过程中，我也像题主一样感觉到法律有不完善的地方，也有感觉法律设计有精妙的地方。（以下是我模仿最高票答案编的段子，但是结果不如人意。段子手果然不是什么人都能做的orz。）
1、我:老师，为什么有那么多人违反计划生育政策后采取把超生小孩先藏起来，等过几年才把小孩公开出来？老师:因为他们没学好，把违反计划生育交的钱理解成计生罚款，以为把时间拖久了就不用交罚款了。我:不是这样的吗？行政处罚不是一般只有2年的期限吗？老师:违反计生政策交的叫社会管理费，属于行政事业性收费，这个没有追缴期限。什么时候被发现，政府部门随时能够追缴。从来就没有官方文件说那个是行政处罚。我:......
2、我:老师，我找到一份工作，但是那工作挺坑的，只是帮我买社保，没有住房公积金。除了这个外，其他的都挺对口的，你说我要不要去？
老师:住房公积金是个小问题，不要太在意。如果你想要的话，大不了日后秋后算账是了。
我：秋后算账？
老师：对呀，就是离职的时候，只要向住房公积金管理中心举报，要求用人单位追缴就可以了。
我：难道不受仲裁时效的限制吗？不受劳动监察的时限限制吗？
老师：劳动仲裁委以及劳动监察部门的主管部门是谁？
我：人社部。
老师：住房公积金管理中心的主管部门是谁？
我：住建部。
老师：你懂了吗？
我：懂了......
3、我：老师，我最近有件案子挺棘手的，是继承案子，我那当事人是独生子女，父母也是独生子女，除了他自己外，没有其他亲属了。他父母在村子那里给他留了个房子，他想过户，可是办不了公证，你说我应该怎么办？
老师：那就去法院起诉呗。
我：我也想过，可是没有被告。稍微能当被告的人都死光了，立案审查不过。
老师：把村集体当被告就好了。
我：村集体？案由是？
老师：还是继承纠纷，继承法不是说没有继承人的话，遗产就归村集体所有或者国家所有，所以村集体就是适格被告。
我：......
村集体：WTF？？？
至于法律漏洞嘛，这个在执业过程中发现的都得是，我有时候都怀疑律师真的是解除社会黑暗面最直接的一个职业。这里说两个法律漏洞吧，说实在的，我也很希望这两个漏洞可以快一点被补上。
1、《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的冲突
《中华人民共和国劳动合同法》（自2008年1月1日起施行）
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月3日施行）
第二十一条　劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
这里给那些看不懂关键的地方同学解释一下，依法享受基本养老保险待遇和达到退休年龄是两个概念。也就是《劳动合同法实施条例》将《劳动合同法》的范围缩小了，严格来说，这是行政法规与法律相抵触的典型。
具体可以结合《社会保险法》来看
《中华人民共和国社会保险法》
第十六条　参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。　　参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。
造成的影响是：劳动关系存续期间，用人单位要为劳动者缴纳社保。若果按照劳动合同法的规定，即只要一直存在劳动关系，用人单位要为劳动者缴纳社保至其享受基本保险待遇为止。但是按照《劳动合同法实施条例》的规定，劳动者达到退休年龄，其与用人单位的劳动关系就终止了，用人单位就不用给达到退休年龄的劳动者购买社保，也不用按照最低工资标准支付劳动者工资。
这其中是什么原因导致的，大家自己思索。
题外话，据我个人的理解，最高院应该也想就这个问题进行厘清的，所以在其出具的司法解释也曾半遮掩式地提出自己的观点。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
可惜现实的效果不是很好。
2、有时候法律虽然颁布了，但是如果没有配套的法律法规，那相关法律条文就是具文。
这里说一下我所知的法律条款，据我了解，现在广东还没有就该条款如何实施出具具体文件，人社部我之前关注的时候，也没有找到任何具体的落实措施。如果有人知道相关具体操作的，麻烦指教一下我。万分感激。
《中华人民共和国社会保险法》（2011年7月1日起施行）
第十七条　参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。
这里我加粗的部分，我是找不到任何关于这一条条款如何具体落实的文件或者法律规定。对于这条条款，我都不知道算不算是一个法律漏洞？
以上。
|法律的“漏洞”未必体现着统治阶级的团结，也可能体现统治阶级的分裂，毕竟立法权实际上是分散的。
下面我给大家讲讲天朝特色的地方司法解答变相废除国家级法律及其实施条例的现象。
2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例，对劳动者有较大倾斜，地方上和企业怨声载道，2009年上海高级人民法院颁布《关于适用\u0026lt;劳动合同法\u0026gt;若干问题的意见》（沪高法2009（3）号），以司法解答的形式变相废除《劳动合同法》中的大量倾向劳动者的条款，使得上海地区成为《劳动合同法》的无效特区。
思考题1：企业能否要求劳动者交押金或提供担保？《劳动合同法》第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。《若干意见》十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的，该约定无效。思考题1.5：电脑算不算单位价值较高的财物？



思考题2：企业不与劳动者签订劳动合同，是否需要支付双倍工资？《劳动合同法实施条例》第六条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《若干意见》二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。......思考题2.5：什么算“意外情况”？



思考题3：到底要不要同工同酬？《劳动合同法》第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。《若干意见》：十四、如何把握同工同酬的标准同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。思考题3.5：编制是不是一种个体差异？



思考题4：应签未签无固定期限合同，能转为无固定期限合同吗？《若干意见》四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题......（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。


思考题5：国有企业改制，此时在单位工作已经满十年且距离退休不足十年，是否应签订无固定期限合同？《劳动合同法》第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：......（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；.....《若干意见》十九、企业改制、转制劳动者工作年限的计算用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。


思考题6：企业未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社保的，劳动者能否单方面解除劳动关系？《劳动合同法》第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......《若干意见》九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神处理。思考题6.5：如何判断主观是否恶意？



思考题7：用人单位违法解除或终止劳动合同的，是否要支付赔偿金？《劳动合同法》第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《若干意见》：八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。


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