为啥越深入的学习法律，越觉得法律的漏洞越多( 二 )
（真是好有道理）
■随着我对法律的深入学习，我发现那些我以为的漏洞，或许称不上是漏洞。
举个最简单的例子：
古代法律里最大的BUG就是“刑讯逼供”。因为它好人被屈打成招。
那时候刑讯逼供是合法的，甚至还是司法的必要环节。
最著名的就是《唐律·断狱》，其中规定：“应讯囚者，必先以情，审查辞理，反复参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯......诸拷囚不得过三度，数总不得过二百......。”
意思就是案子来了先审审看，审不出来就可以撸起袖子加油打了，还规定了酒不过三巡，打不过三轮，，，看起来残暴中又不失温情，，，
现代法律里最大的BUG就是“疑罪从无”。因为它坏人得以逍遥法外。
疑罪从无，是指在刑事诉讼过程中，一旦出现既不能排除犯罪嫌疑又不能证明有罪的两难情况时，从法律上推定为无罪的处理规则。
最著名的美国辛普森杀妻案，凶杀现场发现了辛普森的血迹、辛普森的血脚印，还在辛普森的卧室发现了带血的袜子等等，在大家都认为辛普森谋杀了他的妻子的情况下，因为证据存在疑点，他脱罪了。还有大家看到的港剧，黑社会老大面对在他身后苦苦追查十数年的悲情啊sir时摆出“就是喜欢你看不惯我又干不掉我的样子”，然后继续为非作歹，也是拜“疑罪从无”所赐。
那么这么大的两个惊天大BUG，为什么不补一补呢？是古代人都傻呢还是现代人都傻？
开喷之前，让我们回味一下法律的定义。
《法理学》教材上几个大字：法律是统治阶级意志的体现。
。。。
好像明白了点什么。。
在古代，刑侦手段落后，既没有监控摄像头，也没有网上追逃、手机监听、卫星定位，违法成本很低。不管是落草为寇，还是杀人越货，只要能活下来，不被抓现行，换个地方，隐姓埋名又是一条好汉。所以那个时代打击犯罪、维护秩序是社会统治的第一要务，为了起到震慑作用，冤枉个把人，社会效应也是正面的。
而到了现代，刑侦手段极大进步，这个时候统治者就会选择宁可放纵十人也不冤枉一个，因为冤枉一个人的社会损失以及政府公信力的损失影响远大于放纵十个犯罪。即便真的有穷凶极恶，给社会造成恶劣影响够罪犯出现，如果不计成本的使用现代刑侦手段追查，罪犯基本不能逃脱。所以，在现代，“宁可少杀，不可错杀”的社会效益也是正面的。
所以我们看到的bug在肉食者那里到底是不是bug，这本身就是一个问题。
在这些所谓的法律漏洞背后，有多少的博弈，有多少权衡，我不得而知，但至少在我发现法律的“漏洞”时，我会再仔细思考思考。。。
所以说，，，你们啊，还是TOOYOUNG，，，
如果你对法律心生向往又因浩如烟海的法律条文踌躇畏惧；
如果你因为法律知识的欠缺而遭受过不必要的损失；
如果你曾遭遇生活中的不公又不知如何拿起法律武器；
如果你在法律和人情的冲突面前百思不得其解。
那么在我们接下来将要讨论的课程中你一定可以找到答案。点击下面的课程，我在大学等你：
纸质书爱好者的选择:
■这张网。太大的破它而出。太小的从小洞游走。不大不小的被关住。
■有个东西叫兜底条款，有个东西叫基本原则，有个东西叫司法解释，有个东西叫自由裁量权，你可以挑战一下试试（真诚脸）
■从法哲学的角度，法律的生命在于实践，而应用于实践的过程在于对法律的解释。
但是，法律人在进行法律解释的时候，看到的很多内容是与平常人不一样的。
如果比喻来说，平常人眼中的法律是一片叶子，而法律人眼中的是一棵树。
这棵树根深叶茂，植根于对公平正义的土壤中，吸收着各种形而上的哲学思想里比较光明的，有营养的部分。然后伸出地面的树干，分支清晰，结构优美，结构之间相互衔接，不同的环节交错支撑，形成一种协调的美。风在吹，树在动，有脱落的枝叶，也有新生的萌芽。
在这种协调之中，这个树枝无力垂下，但又搭在另外一个树枝上，被稳稳的撑了起来。看上去的漏洞，或许是那垂下的树枝，也可能是脱落的枝叶。
法律人寻踪而至，总能找到那跟受力的树枝，知道它如何撑起了上面那几片树叶。而这个时候，普通人眼中的树叶几乎是枯黄憔悴的要落下去无法挽救了。
但总的来说，这棵树还是欣欣向荣，韵律优美的。
■小伙子，人啊，都是有私心的。但是你说出来就不好了，所以这个问题问的就很naive了。知道写《论那啥阶级的法权思想》的那哥们下场如何吗？这还是那几个人里面，理论水平最高，也不太激进的啊。
■其一，利益、价值观或者理论观点的冲突，导致空白或者漏洞
比如刑事诉讼法的侦查、证据标准等，就给了犯罪分子逃避惩罚的空子。但这是为了更高的保障人权和公正的价值。
再比如胎儿是不是人，能不能安乐死，你玩的网络游戏里面的游戏币是不是法律保护的财产，这些都是争吵了很多年的，但是观点尚未达成一致，立法层面也仍然不敢轻易动笔。
其二，法律的变化跟不上时代的变化，在制定、修订过程中因考虑不周等各种原因出现逻辑漏洞，而立法的反应比较迟钝，并不能第一时间就补上。
法律本身只是一个框架，它要顺应时代的变化。一方面必须预留足够的空间给将来出现的各种可能，不能规定得太死；另一方面它要把新生的事物纳入框架，又要保持稳定，就不能轻易废除后再重新制定，只能通过打补丁的方式来修正。而在这样的修正过程中，就难免会因各种情况而出现bug。
比如刑事诉讼中，逮捕措施是适用于“可能判处有期徒刑以上”的犯罪，而在过去，也没有哪个犯罪是“不可能判处有期徒刑以上”的。但是在刑法修正案八中，新增加的危险驾驶罪就打破了这一情况：危险驾驶罪的法定刑只有拘役，不能判处有期徒刑，那自然就不能适用逮捕。按刑事诉讼法的规定，对于危险驾驶罪就只能采取拘传、拘留（最长7天）、取保候审（最长12个月）、监视居住（最长6个月）的强制措施，这就有了新的漏洞：严格限制人身自由的措施只能用最长7天的拘留，如果用完以后，即使嫌疑人潜逃，也不能使用逮捕措施，没有将在逃嫌疑人抓捕归案的法律依据。
从2011年漏洞产生，一直到2012年刑事诉讼法修订，这个漏洞居然都一直没被堵上，还是到了2014年，全国人大常委会才作出解释，规定即使可能判处徒刑以下的情况，如果违反取保候审、监视居住规定，严重影响诉讼活动进去的，可以逮捕。
立法的反应是非常迟钝的，像这种漏洞都是非常明显，也容易被利用的了，但仍然过了三年才被堵住。而有很多更隐蔽、更少见的漏洞，甚至十多年放在那里也没人理。
■我的感觉同题主刚好相反，我恰恰觉得越深入学习，越觉得法律精妙无比无懈可击。
1
我：老师，为什么同是受贿罪，又犯了滥用职权、玩忽职守的就要数罪并罚，而犯了徇私枉法、枉法裁判等罪的就只定一罪？法律为什么这么规定，好乱啊，记不住。
老师：你觉得这个世界上中会写法律、能写法律的人在哪里工作？
我：法院、检察院、律师事务所。
老师：再想想一罪的情形。
我：卧槽，记住了。
2
我：老师，审判长对自己的案件终生负责这个制度好坑啊。
老师：屁用没有，我照样能终生不负责。
我：。。。
老师：在合议庭投票的时候我永远投少数票。判决对了，不追责；判决错了，回来一查笔录，我的意见是对的谁能让我负责？
我：合议庭平票呢？
老师：随便给个第三种意见，造成合议庭无法形成多数意见，上交审判委员会。审判委员会的处理决定，合议庭必须执行，我必须执行，能找我问责我别无选择的事情吗？
我：还好你不在法院，不然真是人民的败类。
3
我：在我国完全可以合理合法的游行啊，为什么没有人申请？
老师：来吧，大宝贝，告诉我你要20号这天游行，如果我是有关机关，你什么时候向我申请？
我：根据《集会游行示威法》提前5天，15号申请。
老师：我什么时候回复你呢？
我：游行2天前，18号。
老师：如果我同意游行，但是要求你把所有的“冰棍合法化”标语改为“为了世界和平”，以至于你的示威游行失去意义你怎么办呢？
我：当天绕过你，向人民政府申请复议。
老师：人民政府最晚什么时候同意你的请求？
【为啥越深入的学习法律，越觉得法律的漏洞越多】我：回复必须在3日内，也就是21号。
老师：你哪天游行来着？
我：20号。。。
老师：去吧，我们支持你。
4
有人敲门等我去拿个忄
■有时候，问题不在法律本身，而是某些规则出现了漏洞：
马彬案
（内容源自网络、刘虎文章《最后的案件》、《律媒桥》专题、《大案刑辩》等稿件等整理）
2016年6月18日，企业家马彬在北京房山某小区的地下车库失踪，十多天后，家人才得知他被带到了哈尔滨。
2018年5月15日，他在黑龙江大兴安岭林区加格达奇法院接受图强林区基层法院的审理，当庭陈述被严重刑讯逼供，并脱下裤子要求验伤，法庭被迫中止审理。
2019年3月6日，马彬突发脑梗住院，随时有生命危险，但图强法院依然拒绝了其辩护人徐昕律师提出的取保候审申请。
10月16日，马彬脑梗死，依然被拒绝取保。10月19日，马彬成为植物人，终于被送进医院。
2020年6月19日，马斌病逝。
马彬是北京房山人，出生于1961年，是宝恒投资有限公司、中油丰年（北京）石油销售有限公司、北京瑞雪丰年科技有限公司三家企业的董事长。
2012年上半年，马彬控股的宝恒投资有限公司受宁波北大荒物流集团股份有限公司恳请，以2.9亿元的价格收购了三亚保力房地产开发有限公司10%股权。后因股东合法权益受到三亚保力公司的两名实际股东——北大荒物流及黑龙江省建设集团有限公司的侵害，马彬对建设集团及北大荒物流提起多项诉讼，其中，4宗已经一审二审胜诉，1宗在一审胜诉的基础上申请中止；另外3宗因马彬被黑龙江省大兴安岭图强林区检察院强行带走而被迫中止。
马彬是2016年6月18日被抓走的，6月24日才被黑龙江省图强林业检察院以涉嫌行贿罪刑事拘留，中间的7天发生了什么？马彬后来在庭审时说，他遭遇到了惨无人道的刑讯逼供。
2016年6月24日，马彬因为涉嫌行贿罪被黑龙江省检察院指定管辖，同日由黑龙江省检察院大兴安岭分院指定图强林区检察院侦查管辖，图强林区检察院同日决定刑拘；
同年7月8日由黑龙江省检察院大兴安岭分院决定逮捕，次日由图强林业局公安分局执行。
对此事的第一问，专业人士可以讨论：
黑龙江对本案有没有管辖权？
马彬是北京房山人，他收购的是海南三亚的企业，指控的行贿行为都发生在北京，不在黑龙江。
依据刑事诉讼法，此案要么归犯罪发生地法院审理，要么归被告人居住地法院审理，不是北京也是三亚，黑龙江的法院凭什么审理呢？
图强法院对此也有解释：
该案取得了黑龙江省高级法院的指定管辖函而进行审理。
问题二：
黑龙江高级法院也无权管辖该案，那为什么能指定下级法院去审理呢？
而且目前来看，图强检察院也取得了黑龙江省检察院的指定管辖权
但是，黑龙江省检察院也无权管辖此案。
图强林区2015年的总产值是3.83亿元，而本案“挪用公款”部分就达到了2.9亿元，图强法院创建36年来还从未审理过如此“大案”。
马彬在法院开庭的时候连连发问：
我是北京人，公司也是上海或北京的，本案和大兴安岭没有任何关系，你们大兴安岭的法院凭什么审判我？你们有管辖权吗？
我一年前就要求验伤，跟你审判长提过多次，为什么就是不给我验？
我如何能够相信你们能够公正审判？就算你们图强法院要审我，为什么要借加格达奇的法院，就算有一天我被冤枉了，我也想看看审判我的法院的样子，你们为什么不让我看？
当庭，马彬声泪俱下地讲述自己被刑讯逼供的经过：
他被强行带至哈尔滨后，检方的刑讯逼供的手段有：暴打，打耳光，长时间固定坐姿，不让睡觉，威胁、侮辱、诱供，多次以死亡相威胁。
2016年6月23日，侦查人员将马彬蒙上头套，外提到野外，进行残酷刑讯。
拳打脚踢之后，侦查人员还拿钝器往其双腿部猛击，后又用方钢在其腿上滚动碾压，最后拿出事先准备好的笔录让其签字。
当时如果不签，他很可能会被打死。
为了保命，马彬只得按照他们的提示进行供述，并编造了虚假的交待材料。
这里面还牵扯了一个更有趣的事情：
大兴安岭图强林区基层法院是中国非常罕见的名字里面没有“人民”二字的法院，图强林区基层法院位于图强镇。
图强镇是森工企业图强林业局（县处级）局址所在地。
政企合一，归属大兴安岭地区直辖。
镇上90%的机关部门和企事业单位属于林业系统，林区法院也一样。
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