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TikTok|决战将至，这是TikTok反击特朗普的武器库( 二 )


TikTok与Oracle的交易细节我们还不清楚 ， 根据现有的媒体信息 ， TikTok是要跟Oracle建立一个合作伙伴关系 ， 跟之前所说的完全出售给微软是不同的 。 很多媒体说 ， Oracle将成为一个“值得信赖的技术合作伙伴” 。 它能不能引入足够的安全措施 ， 能不能完全解决美国政府的顾虑？现在很难给出答案 。
我们只知道 ， 美国商务部正在评估这个方案 ， 是不是一定可以通过 ， 是不是能够获得CFIUS的批准 ， 现在很难判断 。
观察者网：字节跳动已经在加州中区联邦地区法庭起诉了美国联邦政府 ， 具体有哪些法律条款可以使用？
威姆斯：首先我们要看到 ， 特朗普禁令依据的是IEEPA ， 这种情况下 ， 挑战总统是非常困难的 。 因为在国家安全领域 ， 总统几乎拥有至高无上的权威 。
历史上 ， IEEPA一般是用于美国对其它国家的整体经济制裁 ， 比如说对伊朗、朝鲜的制裁 。 这次被孤立地用在TikTok和WeChat身上 ， 是很罕见的事情 。 那么在过去那些对国家的制裁中 ， 很少有人去挑战总统的决定 ， 因为总统是在履行国家安全方面的职责 。 在美国三权分立的体制下 ， 总统在国家安全领域是有很高权威的 。
但这一次的案件具有新颖性 ， 跟过去对其它国家的经济制裁不完全相同 ， 可能会遭受两大类挑战 。 第一类是宪法下的程序正义原则 ， 总统和行政部门侵犯了字节跳动的一些程序性权利 。 比如说 ， 关于自己为什么被禁 ， 字节跳动没有能够得到充分的告知 ， 没有机会去阐释他们的意见 ， 没有能提供一些束缚性更小的解决方案 。
第二类挑战就是言论自由 。 具体也有两个法律依据 ， 一个是宪法第一修正案所保护的公民言论自由 ， TikTok作为一个社交平台 ， 关闭它肯定会影响到用户的言论自由 。 另一方面 ， IEEPA法案本身对于言论自由是有保护的 ， 法案说得很清楚 ， 个人通信或者是传递一些信息性的材料是不被禁止的 。
IEEPA明文规定 ， 虽然总统可以依此法案限制对外贸易和商业活动 ， 但并不能用以直接或间接地禁止任何邮政、电报、电话或其他个人通信 ， 只要这些个人通信不涉及财产的转移 。 该法案还明文规定 ， 不得依据该法令禁止“由其他国家输入信息或信息性材料 ， 无论这些信息或材料是否是商业性的 ， 也无论这些信息或材料具有何等载体、形式 。 ”这里所说的信息或材料包括但不限于出版物、电影、新闻电报等 。
但无论是哪种方式 ， 都是没有太多先例的 ， 因为IEEPA本来也很少被用在这样的情境下 。
TikTok|决战将至，这是TikTok反击特朗普的武器库
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特朗普禁令可能构成对美国宪法的直接侵犯
观察者网：如果字节跳动这一次的起诉失败 ， 还可以继续往更高级别的法庭上诉吗？会不会变成一场持久战呢？
威姆斯：是的 ， 根据分析 ， 字节跳动提起诉讼的意图可能就是为了争取时间 ， 在出售谈判中获得更多筹码 。 大家可能也会问 ， 为什么字节跳动提起了诉讼 ， 微信却没什么动作？部分原因就是 ， 字节跳动正面临着被美国政府强制要求出售的压力 ， 而微信还没有这一层压力 。 那么在压力下 ， 他们就要争取时间 ， 让自己能够在交易中更好地讨价还价 。
字节跳动案的诉状中提到 ， 在9月20号美国政府发布具体的禁止行为清单时 ， 他们会向法院申请一个临时禁制令 ， 要求禁止美国政府实施这一交易禁令 。 我们之前也说到 ， 针对字节跳动的行政命令是比较含混的 ， 我们现在还不知道哪些交易会被禁止 ， 但只要细则一出来 ， 字节跳动就可能会在法院程序中 ， 依据其起诉书中所提到的若干理由 ， 要求法院禁止禁令的实施 。
当然 ， 在任何此类案件中都有上诉的权利 ， 本案审结之后 ， 原告可以上诉到联邦巡回法院 ， 甚至继续上诉到联邦最高法院 。 虽然一般来说 ， 美国法律要求全案审结全案上诉 ， 但是在审理过程中 ， 如果有一些法庭的重要决定 ， 会影响到审理结果 ， 那么当事人也可以要求直接对这个决定进行上诉 。 像临时禁制令这样的事项上 ， 如果法院拒绝给出禁制令 ， 字节跳动很可能可以上述、甚至可以要求一个紧急上诉 ， 让上诉程序大大加快 。
观察者网：如您所说 ， 美国政府的禁令真正生效 ， 可能还需要较长一段时间 。 但是有观点认为 ， 即使禁令尚未生效 ， 美国企业也会倾向于过度合规 ， 自行终止与被制裁者的合作 ， 这种情况常见吗？即使可能会面临巨大的经济损失 ， 苹果、谷歌等公司也会选择将这些应用下架吗？
威姆斯：传统上来讲 ， 过度合规现象确实常常会发生在与IEEPA有关的制裁上 。 当一家公司正在接受美国的制裁调查 ， 或者仅仅遭受很轻微的制裁时 ， 其美国合作伙伴也会倾向于彻底远离这些企业 。 因为这些美国合作伙伴担心 ， 自己一旦被美国政府盯上 ， 可能会被查出其它问题而遭到处罚 。
但是本案略有不同 。 就像我们刚才说的 ， 这次法案被应用的情境跟之前的经济制裁是不太相同的 。 一方面 ， 现在特朗普发布的行政命令如此含混 ， 大家都在等待9月20号出台的细则到底会禁止哪些行为 。 另外一方面 ， 像微信也好 ， 字节跳动也好 ， 如果美国商业伙伴拒绝和他们继续合作的话 ， 成本是非常巨大的 ， 这和以前制裁的那些小公司又有所不同 。


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