鬼吹灯“鬼吹灯”争夺战，天下霸唱输在哪儿？( 二 )
2.消极要件：不属于商标法规定的不得作为商标使用之情形
有一定影响的商品名称 ， 不得属于商标法第10条第1款规定的不得作为商标使用的标志 。 [8]起点中文以及案外人多次申请注册“鬼吹灯”商标 ， 但商标局均以“带有封建迷信色彩 ， 易产生不良影响”为由驳回 ， 本案三被告以此主张“鬼吹灯”无法构成有一定影响的商品名称 。 所以问题是：“鬼吹灯”未被核准商标注册 ， 是否影响其构成有一定影响的商品名称？或者说 ， 若认定“鬼吹灯”构成有一定影响的商品名称 ， 是否具有商标法规定之不良影响？
这需要从“鬼吹灯”一词的起源、作者创作初衷、相关公众认知及使用影响等方面予以综合判定 。
“鬼吹灯”一词起源于辛弃疾的《山鬼谣》 ， 仅是一种“虚拟”的修辞手法而言；天下霸唱将之作为小说名称 ， 亦无宣扬封建迷信之意 。 最主要的是 ， 相关公众也仅是由“鬼吹灯”联想到小说盗墓情节之悬疑、惊险 ， 并未对社会公共利益产生负面影响 。 而且 ， 《鬼吹灯》系列小说的出版及网剧发行 ， 通过了版权、广电等主管部门的审核和行政许可 ， 也进一步加以佐证 。 [9]因此 ， 不能以目前“鬼吹灯”未获商标核准 ， 作为其具有不良影响的直接论据 ， 更不得以此否认其构成有一定影响的商品名称 。
所以 ， 《鬼吹灯》小说是有一定影响的商品 ， “鬼吹灯”满足积极要件和消极要件 ， 构成有一定影响的商品名称 。
要件2：构成擅自使用 ， 且引人混淆
天下霸唱创作发表《牧野诡事》 ， 授权他人制作网剧《鬼吹灯之牧野诡事》 。 除剧名外 ， “鬼吹灯”还多次出现于该剧片花等宣传推广中 。 认定天下霸唱侵权的关键在于其是否构成“擅自使用” ， 即谁是“鬼吹灯”标识的权利人？
(一)擅自使用的前提：“鬼吹灯”标识属于起点中文
1.“鬼吹灯”标识归属于使商品知名的最有力贡献者
判断“鬼吹灯”标识的归属 ， 应看权利人是否对商品知名度、商品名称特有进行了长期、广泛、的使用、宣传 ， 这取决于有一定影响的商品名称的本质 。
有一定影响的商品名称之“特有性” ， 来自于使用行为（即宣传、推广） ， 正是在实际使用中该名称才积累了受保护的商誉 ， 建立了与商品来源的特定联系 ， 而这种联系的建立使得使用人成为特有商业标识的所有人 。
这也符合高风险高收益的商业原则 。 如图3 ， 通过版权转让作者获得对价 ， 尤其是《鬼吹灯Ⅱ》的转让费高达150万 ， 还有影视改编所得报酬的40% 。 对于网站而言 ， 通过转让获得版权 ， 并对作品投入高成本的宣传推广使其知名度大增 ， 最终获得包括有一定影响的商品名称权益在内的大量收益 。 但是 ， 网站前期投入远不止付给天下霸唱的转让费160万 ， 其很可能签了N个作者 ， 付出N倍转让费 ， 才可能出现一个成名的天下霸唱 。
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图3 著作财产权转让对价
2.起点中文与天下霸唱对“鬼吹灯”商品知名度的贡献对比
这需要从转让前作品完成度及二者为之宣传推广等情况来看 。
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图4 《鬼吹灯ⅠⅡ》转让前后情况
（1）天下霸唱对商品知名度的贡献
如图4 ， 就《鬼吹灯Ⅰ》而言 ， 以2006.4.28为分界 ， 在此之前天下霸唱仅完成52章 ， 全书共234章 。 即使天下霸唱在2005年12月至2006年4月间可能累积了一定的人气 ， 但对于目前《鬼吹灯Ⅰ Ⅱ》（共470章）的知名度和影响而言 ， 也是微乎其微 。
就《鬼吹灯Ⅱ》而言 ， 以2007.1.18为分界 ， 在此之前还没开始创作 。 根据版权转让协议约定：天下霸唱应在2007年4月1日前交付《鬼吹灯Ⅱ》的写作大纲与作品稿件的第一部分 。 因此 ， 不存在转让前已具有一定知名度的可能性 。
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