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#医学界智库#医者将无所适从，评论：以“公平”之名“和稀泥”

环卫劝阻放炮遭打


#医学界智库#医者将无所适从，评论：以“公平”之名“和稀泥”
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一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈 。 因为这些不平的举动不过弄脏了水流 ， 而不公的裁判则把水源败坏了 。
上月22日 ， 笔者就“患者不听劝阻 ， 私自离院后死亡 ， 医院被判承担责任”《患者私自离院后死亡 ， 医院被判承担责任 ， 只因为漏了这2件事》 ， 下称“案件”）一案跟《医学界智库》讨论 ， 认为此判决适用法律错误 。 以“公平原则”名义断案 ， 却并不能让我这个“人民群众”在“这一司法个案中感受公平正义” ， 甚至难以接受此判决 ， 深感有必要进一步探讨 。
1.过错归责原则适用的正确姿势
医疗损害赔偿责任纠纷的审理 ， 适用过错归责原则当无疑问 ， 责任构成要件有四：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为 ， 二是患者的损害后果 ， 三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系 ， 四是医务人员的过错 。 四者是一个有机整体 ， 共同决定责任的有无及大小 ， 不可割裂开来 ， 单独定责 。
具体到“案件” 。 根据法院认定的事实 ， 医方存在“病情评估表、病情告知书中未有患者签字”、“流水结算错误”、“根据护理要求 ， 医院应每一至两小时巡视一次 ， 在发现患者未在医院时应及时与患者或病人家属进行联系 ， 并告知其家属相关注意事项”等“病历资料中出现的上述情况及管理服务中存在的失误” 。
此三项过错 ， “流水结算错误”不是诊疗行为 ， 医方及时纠正后亦未有损害后果（法院确认） ， 与患者死亡没有因果关系显而易见 ， 医疗损害责任断然不能成立 。 “病情评估表、病情告知书中未有患者签字”、“根据护理要求 ， 医院应每一至两小时巡视一次 ， 在发现患者未在医院时应及时与患者或病人家属进行联系 ， 并告知其家属相关注意事项”两项虽属过错行为 ， 但无证据证实能造成患者死亡的损害后果 ， 也与一般常理不符 ， 法官更未就此说理 。
过错责任原则决定过错的举证责任在患方 ， 患方提出医方隐匿、伪造病历 ， 试图据此推定医务人员存在过错 。 对此法官在说理部分已详细分析 ， 并得出结论：“原告以上述理由主张被告伪造病历的主张不能成立” 。 过错推定之路不通 ， 患方不尸检及申请医疗过错的司法鉴定 ， 自应承担不能证明医方存在过错的不利后果 。
在归责事由中 ， “死亡的事实”是其一 。 把“死亡”这一客观存在的状态作为确定责任的标准 ， 这种“有加害事实就有责任”法则源自早期古代法所实行的复仇制度 ， 由于破坏性巨大而被摈弃 。 死亡的事实不能成为确定责任的理由 ， 过错才是 ， 其中的道理 ， 正如“能使蜡烛燃烧的 ， 不是光 ， 而是氧气一样浅显明白” 。
至此 ， 水到渠成的结论应是医疗损害赔偿责任不成立 ， 但该判决却“根据公平原则” ， 判令医院赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费等损失的10% ， 为74673.45元 。
2.适用公平原则 ， 任意不得
法律原则是法律的基础性真理或原理 ， 为其他法律规则提供基础性或本源的综合性规则或原理 ， 是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则 。
法律原则规定高度抽象 ， 本身确定性比较低 ， 任意适用可能会“架空”法律规则 ， 背离法律为人们行为提供预期的核心目的——人们将无所适从 ， 法的安定性遭受破坏 。 因此有必要加以限制：
（1）“禁止向一般条款逃逸” ， 法律规则优先适用 。
（2）没有法律规则可用或适用法律规则导致明显不公时 ， 方可适用法律原则 。 此时法律适用者实际承担了司法者和部分立法者的双重职能 ， 具有相当的主观性 。 为了最大限度限制适法者个人主观因素对法律的妨害 ， 保障法的安定与当事人的权利 ， 适法者有义务向社会与当事人充分说明理由[1] 。
案件中 ， 法官遵循“禁止向一般条款逃逸”的原则 ， 引用《侵权责任法》第六条、第二十六条、第五十四条、第五十八条等具体法律规则作为裁判依据 。 而没有引用《民法总则》第六条（公平原则）这一基本民法原则 ， 也没引用体现公平原则的《侵权责任法》第二十四条（损失分担）这一具体法律原则 。 在引用《侵权责任法》第六条、第二十六条、第五十四条、第五十八条等具体法律规则进行一番说理 ， 医方医疗损害赔偿责任不成立的结论呼之欲出之际 ， 径行“根据公平原则”草草收场 ， 判定医方承担10%赔偿责任 。


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