聚众淫乱罪是不是管得太宽了？( 二 )
试图用法律或舆论的强制去调整家庭内部事物、爱情或友情关系 ， 或其他许多同类事务 ， 就像用钳子从眼球中夹出人的睫毛一样 ， 这会把眼球拽出来 ， 但绝对得不到睫毛 。 ”（斯蒂芬 ， 第114页）因此 ， 刑法中聚众淫乱罪应当限定为公然为之 。 私密下的性行为 ， 不应受到刑法的干涉 。 只有当性进入到公共领域 ， 脱离私密性的保护膜 ， 才有惩罚的必要 。 这也是为什么在许多地方 ， 通奸虽然不构成犯罪 ， 但如果重婚 ， 将性从私密状态走向公共领域 ， 公然挑战一夫一妻制度 ， 动摇社会公众对婚姻神圣性的共识 ， 就要受到刑法的干涉 。私下的聚众淫乱不构成对他人的视觉强制 ， 不会对未成年人的心智发展造成不利影响 ， 也没有达到对一般人的深度冒犯 ， 没有必要用刑法手段强制调整 。此外 ， 对私下的聚众淫乱进行惩罚 ， 在功利方面也至少会导致三方面的问题：a第一、司法部门选择性执法 。 如果将私密的聚众淫乱视为犯罪 ， 由于它很难被发现 ， 因此司法部门会有选择性进行投入司法资源 ， 以避免司法资源的浪费 。 司法人员很有可能基于偏见而有选择性查处案件 。 比如根据嫌疑人的身份地位、财富状况、居住环境等不同 ， 而决定是否调查处理 。 这不仅会极大降低司法的公正性 ， 也会造成司法权力的滥用 。第二、降低民众对法律的尊重 。 当私密的聚众淫乱成为犯罪 ， 由于侦查的困难 ， 大量案件无法得到处理 ， 这也会使法律事实上难以执行 ， 从而使民众失去对法律的尊重 。第三、让权力过度侵扰公民的私生活 。 一旦私密的聚众淫乱成为犯罪 ， 司法机关为了掌握犯罪线索 ， 就可能对这种犯罪从策划、预备到着手实施的全过程进行跟踪调查 ， 这不可避免地会殃及无辜 ， 干扰公民的正常的私生活 。 比如 ， 当数人步入一间房屋 ， 或者有过不健康的交谈 ， 或者发送淫秽信件 ， 公安机关都可能怀疑他们将实施聚众淫乱 ， 从而进行侦查布控 。 公民的私人生活于是暴露于权力之下 ， 无法遁逃 。瑞士学者托马斯﹒弗莱纳在《人权是什么》有过一段非常精彩的论述：当保护私人领域中的人权没有得到认真对待时 ， 国家权力就会刺探最隐秘的活动领域 。 国家是通过官员而进行活动的 。 我的邻居就是一个警察 ， 所以他有可能得到有关我的信息 。 我的孩子的同学和朋友的母亲同警察一起工作 ， 因此她就可以利用这种信息来损害我们家 。 我们都处于那些以国家名义刺探人们私生活的官员的控制之下 。 （中国社会科学出版社2000年版 ， 第100页 。 ）人们很容易在自己所看重的事情上附上不着边际的价值 ， 自由如此 ， 惩罚也是如此 。 因此 ， 无论是个人自由的行使还是国家权力的运用都要受到必要的约束
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