马小红：寻找法的共识 _小知识

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作者：马小红，法学博士，教授、博士生导师，中国人民大学法律文化研讨中心履行主任。刊载于《法学家茶座》第44期。
“法治”自百余年前的戊戌变法以来就是中国的时兴词，当如今它又成为了时尚时，转眼已是百有余年。
作为一个历史学者，我更想探究的是为什么时兴并被几代人连续寻求了百余年的目的在现实的生涯中似乎依然遥远？作为一个所谓的“法律人”，我想知道的是这个几乎被全社会注视了百余年的“法治”内涵毕竟是什么？
放眼百余年的中国近代史，法治在戊戌变法、清末立宪修律、民国构建六法系统时，都曾兴盛一时，几乎成为全社会的愿望所在：学界巨擘的论著、朝中重臣的奏章、社会贤达的议事、坊间百姓的谈论，无不以言法或法治为时尚。但令人可惜和错愕的是，法治的发展并不像人们预期的那样顺利，用命运多舛、历经坎坷来形容近代中国的法治过程并不为过。“前事不忘，后事之师。”总结百余年法治“兴而不行”的教训，对现实中的法治发展无疑是至关主要的。
众所周知，戊戌变法与清末立宪修律时代的中国，面临亘古未有的变局，遭遇前所未有的外侮。那时的中国人被迫摒弃了“祖述尧舜，宪章文武”的礼治传统，接收了“物竞天择，适者生存”的竞争原则。为抵抗外侮并自强自立，中国人将学习西方，变法图强作为了不二之选，法治也因此由西方舶来。也许是时势使近代的变法时不我待，也许是对前所未有的“异质”文化的隔膜，也许是情急之中无暇对悠长厚重的传统文化进行梳理，法治在进入中国后无法像古代的礼或礼治那样得到全社会的高度认同。不同的阶层和好处团体从不同的角度阐释法治的涵义。学界主流对法治的阐释是以“伸民权”或主意“权力”为基本的，由此保障国民权力的宪政就成为法治的核心。朝廷对法治的阐释是以“权利”的巩固为立场的，法治在以权利为角度的说明中当然不会成为目标，而只是一种工具。值得注意的是，无论是权力的立场，还是权利的立场，都不排挤“强国”的主旨。社会主流意识因此而将近代法治直接误会成了以“富国强兵”为目标的法家之“法” 。而法家之法，就实质而言恰恰是与近代法治水火不容之法。我们虽然可以从法家的主意中看到皇帝除外的法律平等意识，比如“王子犯罪与庶民同罪”；比如“刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪逝世不赦。”但在这种平等的主意中，我们看不到近代法治限制权利的因素，看不到近代法治对大众权力的主意。说到底，作为一种治国的工具，法家的法只是一种与独裁制度相辅相成的“刑治” 。西方的法治，在中国近代的变法中与法家的刑治急忙嫁接，不仅中止了以民本为基本的中国社会的礼治传统，而且更是从基本上误会了近代法治的应有之义。这种传统的中止与对异质文化的误会，致使“法就是工具”、“法只是老百姓的规则”、“法就是重刑治国”等与法治主旨南辕北辙的观念至今仍在风行。法治与刑治的混杂，社会对近代法或法治的内涵、主旨缺少根本的共鸣，正是清末以来法治常常流于纸上谈兵、“兴而不行”的结症和痼疾所在。
当今天，法治再次成为全民关注的对象时，我们对法治与中国传统的对接不可不慎，我们对法治的应有之义不可不审，否者我们会重蹈历史的覆辙。
在厘清“法治”不是“刑治”的前提下，再放眼数千年的中国古代文明，我们不难从“礼治”中获得有助于现实法治发展的资源。首先，中国被誉为礼仪之邦，原因在于礼治为社会普遍地认可。对礼治的共鸣是礼治在中国古代社会获得威望与信赖的原因。其次，礼治在强调制度典礼的同时，更强调制度典礼所要反应或保护的精力与价值观。再次，礼治之所以能获得社会高度的认可是因为其中蕴含了人类社会的广泛寻求。我们在古代的礼治中能够发明近代法治所主意的“权力”的原始因素，比如以天道、舆论、言官、史官限制君权的滥用，以君权、道德、民意、御史制度束缚官吏权利的膨胀。更为主要的是，礼治赋予大众议政的权力，提倡大众有尊严的生涯。在中国古代，评判历史、王朝、帝王将相直至每一个人的尺度，不是“权利”，而是根植于人们心坎的善恶是非尺度——礼。礼提倡“有教无类”，给中国古代草民以愿望，所以才有人“两耳不闻窗外事，一心只读圣贤书”；礼赋予了中国古人在道德面前的平等，二十五十史中也有草民道德榜样的一席之地；帝王可以据礼请求民顺，大众也可以据礼请求帝王仁义；帝王可以请求臣子忠实，臣子也可以请求帝王英明；官吏可以请求大众敬上，大众也可以请求官吏惠下等等。尽管礼治对权利的限制、对权力的掩护与今天的法治相比远远不足，但在古代社会已是弥足名贵，其凝集了中华文明的精髓，可以与现代法治价值观相衔接。因此，如果从传统中追求现代法的共鸣，我们须要借鉴的不是那个主意“重刑轻罪”的法家之法，而应当是那个讲求“三军可以夺帅，匹夫不可以夺志”，给人以尊严的儒家之礼。

马小红：寻找法的共识

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