“在民法慈母般的眼里”到底是什么意思 遑论是什么意思
十三届全国人大常委会第十五次会议12月28日在北京闭幕，会议决议将民法典草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议，而学界环绕民法典的讨论还在持续 。本文转载自赫拉克勒斯工作坊大众号（Areopagitica），感激授权推送 。最近，随着《民法典》草案的颁布，孟德斯鸠那句已经被民法学者引用过无数
十三届全国人大常委会第十五次会议12月28日在北京闭幕，会议决议将民法典草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议，而学界环绕民法典的讨论还在持续 。本文转载自赫拉克勒斯工作坊大众号（Areopagitica），感激授权推送 。
最近，随着《民法典》草案的颁布，孟德斯鸠那句已经被民法学者引用过无数次的名言又频频亮相：“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是全部国度” 。不过，在引用这句话的人当中，有多少人知道它的真实含义，是很值得疑惑的 。看到还有学者质疑这句话的真实性，才发明本来很多人连这句话的具体出处都不甚了然，遑论其含义 。
【“在民法慈母般的眼里”到底是什么意思 遑论是什么意思】这句话当然不是捏造的，我们可以在《论法的精力》第二十六章第十五节里找到这句话 。但是有几点必需注意 。
1、 什么是民法？在孟德斯鸠的用法里，民法不是现代意义上的作为部门法的民法，而是与“政治法”相对的一个概念 。在《论法的精力》第一章第三节里，孟德斯鸠把“实在法”分为三类：万民法、政治法和民法 。万民法相当于今天的国际法，而政治法和民法都是国内法，其差别在于，政治法调剂的是统治者与被统治者的关系，民法调剂的是国民与国民之间的关系 。显然，孟德斯鸠借鉴了罗马法学家关于万民法与市民法、公法与私法的分类，但又作了一些变通处置 。孟德斯鸠的民法不能完整等同于现代意义上的民法，但其内容的重要部分当与现代民法重叠，且与现代民法精力上是一致的，即强调对私权尤其是财产权的规范与掩护 。
2、 孟德斯鸠说这句话的语境 。孟德斯鸠实际上是在讨论征收权 。关于这种资源网权利，如今我们在大多数国度的立法中都可以看到这样两条雷打不动的规定，一是国度为了公共好处的须要可以征收国民财产；二是国度为此必需给予国民必要的补偿 。征收权，西文写作eminent domain，字面意思为“最高安排权”，一般以为是格劳秀斯开创之词 。上述两个关于征收权的经典条款，实际上格劳秀斯在《战斗与和平法》中就已经提出来，并成为后世国际公法著作里的一个保存内容，无论普芬道夫、沃尔夫还是瓦泰尔，对征收权的阐述都与格劳秀斯大同小异 。可以说在征用权的阐述上，已经形成一个稳固而持续的“格劳秀斯传统”，为学界的主流 。
3、 孟德斯鸠的创新之处 。在格劳秀斯那里，征用权的行使根据是公法：“公法高于私法，因为这是共同体对其成员的法权，以资源网及基于共同好处而发生的对其成员的财产的法权” 。如果我们看《论法的精力》第二十六章第十五节的阐述，我们就会发明，虽然没有指名道姓，但是孟德斯鸠针对的就是这个格劳秀斯传统 。在孟德斯鸠看来，公家征用国民财产时，不应该根据政治法（格劳秀斯的公法），而应当根据民法，因为这时候，“公家就是以私人的资历和私人办交涉而已” 。孟德斯鸠已经意识到格劳秀斯发明的这个概念的危险，为了防止公权对私权可能造成的损害，孟德斯鸠颠倒了格劳秀斯传统，提出应当用民法来调剂征收权，把国度当成和国民平等的一个主体，所以他才说，“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是全部国度” 。但是孟德斯鸠并不以为自资源网己所说的是什么新颖东西，他指出，这种用民法调剂征收权的做法实际上是日耳曼人的一项古老的习俗，只是——暗示由于受罗马法影响——今天被我们遗忘了：“他们（古代日耳曼人）当时的裁决是根据民法；而我们今天的裁决却是根据政治法” 。
4、 为什么是“慈母” 。海明威在《老人与海》里提到，那位老人爱好把大海假想为女性化的la mar，她关爱人类，也是一个被爱的对象，而年青一代的渔夫（too young, too simple!）则用阳性的el mar来称呼大海，把它当做一种敌意的存在 。孟德斯鸠这里也是相似的用法：民法重要是保护国民好处，因此犹如呵护孩子的母亲般慈善 。言下之意，政治法更多时候是惩治国民和剥夺国民的权力，因此像一位严格的父亲 。另一方面，日耳曼法犹如母亲，而父权制的罗马法犹如父亲 。在这一节的结尾，孟德斯鸠要读者参阅他非常推重的Beaumanoir的杰作《博瓦西斯习惯法》（13世纪） 。请读者注意这点：博瓦西斯位于法国北部 。法国北部为不成文法地域，保存了较为纯粹的日耳曼习俗，而南部由于受罗马法影响，保存了很多父权制的痕迹 。
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