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观察|国务院令！违者追责！9月1日起施行( 三 )


一审判决下达后 ， 官房公司不服并上诉至云南省高级人民法院 。 云南高院审理后也认为 ， 原审法院依据《通知》确认《工程协议书》无效并无不当 。 同时考虑到柏联公司对协议无效也有过错 ， 应对官房公司垫资产生的利息承担赔偿责任 。 因此云南高院判决 ， 维持昆明市中级法院的一审判决 ， 柏联公司赔偿官房公司部分损失 。
之后 ， 官房公司又向最高法提出申诉 ， 最高法研究后发函要求云南高院对此案进行复查 。
复查时 ， 云南高院聚焦“国务院各部委的规范性文件能否作为审判民事经济案件依据” ， 形成了两种意见：一种意见认为 ， 《通知》是国务院部委的规范性文件 ， 不属于法律规定的行政法规范畴 ， 不能作为人民法院审判案件的依据；另一种意见认为 ， 《通知》是针对各行业在实际经济生活中出现的问题而制发的 ， 原判决确认合同无效有利于避免建设单位在资金不实的情况下盲目上新的建设项目 ， 预防和减少纠纷 。

云南高院就这两种意见 ， 向最高法请示 。 2000年10月 ， 最高法经研究对该请示作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时 ， 应当以法律和行政法规为依据 。 《通知》不属于行政法规 ， 也不是部门规章 。 从《通知》内容看 ， 主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制 ， 并给予行政处罚 ， 而对于当事人之间的债权债务关系 ， 仍应按照合同承担责任 。 因此 ， 不应以当事人约定了带资承包条款 ， 违反《通知》而认定合同无效 。
据北京市人大常委会立法咨询专家胡功群介绍 ， 在这一阶段的司法实践中 ， 反映两种观点的判决均不同程度存在 ， 甚至同一个法院在审理不同案件时 ， 对于类似问题也会出现相左的判决 ， 造成了对于垫资施工问题处理的标准不一 ， 结果不同 。 直到2004年 ， 最高法发布《解释》后 ， 确立了垫资合同有效的处理原则 。 《解释》第六条第一款规定 ， “当事人对垫资和垫资利息有约定 ， 承包人请求按照约定返还垫资及其利息的 ， 应予支持 ， 但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外” 。
行政法规相继出台 严打垫资施工行为
在实践中 ， 垫资施工一直被企业所诟病 。

据深圳房地产律师刘学锋分析 ， 垫资施工主要存在三个方面的问题：一是助长了投资规模的过度膨胀 ， 容易引发经济“过热”；二是容易造成清理垫资拖欠款越清越多 ， 难度越来越大；三是扰乱了企业生产经营的正常运行 ， 使建设单位的资金缺口直接转嫁到了施工企业 ， 而施工单位在资金紧缺的情况下 ， 大多是以拖欠职工的工资及费用或以银行贷款来填补 。
2019年5月5日 ， 国务院对外发布了《投资条例》 ， 并于同年7月1日正式施行 。
此时 ， 距离该条例公布征求意见稿的发布已经过去了9年 。 作为我国政府投资领域的第一部行政法规 ， 《投资条例》一经发布 ， 便迅速引发实务界的热议 ， 其中最为引人瞩目的就是《投资条例》第二十二条规定的“政府投资项目不得由施工单位垫资建设” 。

安徽财经大学法学院教授张运书认为 ， 《投资条例》的出台意味着国家首次将禁止施工单位垫资建设政府投资项目上升到“行政法规”层面；换言之 ， 从2019年7月1日开始 ， 政府投资工程垫资施工将从“违规”变为“违法” 。 企业应该尽早放弃“用垫资赢得项目”的手段 ， 即使是建设单位要求也应该严词拒绝 。 之前所谓政府与企业达成垫资的默契 ， 如今可能成为隐患 ， 一旦被监管查明或被竞争对手举报 ， 不仅仅是项目搁浅 ， 负责人也需要承担相应责任 。
今年7月14日 ， 《支付条例》对外发布 ， 并将于9月1日起施行 。 为保障中小企业被拖欠的款项及时支付 ， 《支付条例》规定：机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务 ， 应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的 ， 付款期限最长不得超过60日 。


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