观察|国务院令！违者追责！9月1日起施行( 二 )
1996年6月28日 ， 合肥金菱里克塑料有限公司(以下简称金菱里克公司)与中国建筑第八工程局第三建筑公司(以下简称八局三公司)签订《中外合资BOPP工程施工合同》 ， 约定八局三公司承包金菱里克公司中外合资BOPP工程土建、安装工程 。 同日 ， 又另行签订了协议 ， 约定BOPP工程由八局三公司带资施工 ， 金菱里克公司不预付备料款 。
之后 ， 双方因支付工程款的数额、工程质量、违约责任等协商不成 ， 八局三公司于1999年1月6日向安徽省高级人民法院提出诉讼 ， 请求判决金菱里克公司支付尚欠工程款、逾期付款违约金等 。
经审理 ， 法院认为“除垫资400万元条款违反《通知》的规定 ， 应认定无效 ， 其他内容不违反法律 ， 应认定有效 。 ”本案一审判决后 ， 金菱里克公司不服一审判决 ， 向最高法提出上诉 ， 后经最高法主持调解结案 。
采访中 ， 北京律师肖东平认为 ， 上述案件中 ， 安徽高院对于垫资施工无效的观点 ， 代表了这一时期在司法实践中各级法院的主流观点 ， 案件具有标本意义 。
司法解释应运而生 确认垫资合同有效
随着国内外建筑市场竞争日趋加剧 ， 同时建筑市场中不规范的运作行为和供过于求的局面 ， 造成建筑企业垫资施工成为建筑市场的普遍现象 。 建筑企业能否垫资施工 ， 已经成为能否获得工程项目的关键 。
【观察|国务院令！违者追责！9月1日起施行】 对此 ， 北京律师肖东平认为 ， 第一 ， 垫资是当事人的自愿行为 。 工程垫资实际上是承发包双方在承认现实的基础上 ， 确定合作对象的一种方式 。 第二 ， 所垫资金系用于工程施工合同所指向的工程建设 。 如果垫付的资金不是用于工程建设本身 ， 其性质就不是工程垫资 ， 而是企业之间的借贷关系 。 第三 ， 垫资是一种业务承揽的手段 。 但对于部分施工单位而言 ， 垫资是承揽工程、展示实力、在合同洽谈中加重自身法码的一个有利条件 。 第四 ， 垫资是履行合同的一种方式 。 施工单位履行合同的过程 ， 就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品 ， 向发包人交付合格的建设工程的过程 ， 工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支 ， 也可由施工单位垫付 。
1999年10月1日实施的合同法第四十四条明确规定 ， “依法成立的合同 ， 自成立时生效 。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的 ， 依照其规定” 。 随后 ， 最高法在1999年12月1日通过的《关于适用若干问题的解释(一)》中明确规定：“合同法实施后 ， 人民法院确认合同无效 ， 应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据 ， 不得以地方性法规、行政规章为依据 。 ”
在这一阶段 ， 对于垫资施工的建设工程施工合同纠纷的处理 ， 出现了两种观点 。 而这一阶段人民法院审理类似案件的主要观点 ， 从昆明官房建筑经营公司(以下简称官房公司)与昆明柏联房地产开发有限公司(以下简称柏联公司)的建筑工程施工合同纠纷案件中得到了充分反映 。
1996年12月 ， 官房公司与柏联公司签订了一份《工程协议书》 。 双方约定由官房公司承建滇池路开发区金碧路拆迁安置房工程 ， 其中协议第四条第二款约定 ， “本工程柏联公司要求官房公司全过程垫资施工 ， 施工过程中发生的所有贷款利息由官房公司承担” 。 一天以后 ， 双方又签订了《建设工程施工合同》 ， 除了将工程每平方米造价改为500元 ， 以及未约定垫资外 ， 其余主要条款均与协议基本一致 。
昆明中院经调查认为 ， 官房公司与柏联公司虽然分别签订了《工程协议书》和《建设工程施工合同》 ， 但双方实际履行的是《工程协议书》 。 由于双方在《工程协议书》中有约定官房公司垫资施工的条款 ， 违反了《通知》 ， 法院据此判定双方执行的《工程协议书》为无效协议 。
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