法学家谈电商“二选一”：他们才是最终受害者( 四 )
四、电商平台的不公平交易适用专门法
电商平台“二选一”的核心问题是平台竞争 。 由于这种行为的表现方式是平台经营者强迫平台商户实施“二选一”,这自然会引发平台经营者与其商户之间的争议,如格兰仕向法院起诉了天猫 。 就平台经营者与商户之间的关系来说,如果商户认为单平台销售比多平台销售更有效率,它当然可以与某个平台进行独家交易 。 但是,如果平台与商户间的独家交易违背商户的意愿,考虑到商户对平台一般都有很强的依赖性,即平台经营者占优势地位,商户占弱势地位,禁止这种不公平交易的核心问题是禁止滥用相对优势地位 。 反垄断法禁止滥用市场支配地位的规定,也适用于滥用相对优势地位的行为 。 但是,考虑到原告需要界定市场,以证明被告占市场支配地位,然后才能举证证明被告存在滥用市场支配地位的行为,这个举证责任对一般商户负担太重,因此应当考虑其他法律手段 。
(一)反垄断法引入“相对优势地位”
德国《反对限制竞争法》不仅禁止“滥用市场支配地位”,还禁止“滥用相对优势地位” 。 根据该法第20条第1款,如果中小企业作为商品或者服务的供应商或者购买商对具有相对优势地位的企业或者企业联合组织有依赖性,即它们没有足够或者可能的机会转向其他企业,就应当适用禁止滥用市场支配地位的条款;如果商品或服务的买方不仅按照惯例可以得到供货商予以的折扣及其他经济利益,而且还可长期获得其他买方得不到的特殊优惠,就可推断该买方存在相对优势地位 。 这说明,《反对限制竞争法》禁止“滥用相对优势地位” ,是禁止“滥用市场支配地位”的发展和衍生 。
也许有人认为,认定相对优势地位比较容易,这种规定有助于保护市场交易中处于弱势地位的经营者 。 然而,对执法机关来说,专门针对弱方当事人的保护可能也有很多难处:第一、如果认定违法行为的门槛比较低,会导致大量合同纠纷进入政府部门,政府因此需要投入很多执法资源;第二、执法机关认定违法行为应当解释“滥用” 的存在,然而纵向协议当事人之间的利益和风险往往是相互的,解释 “滥用” 行为的难度有时会很大;第三、政府应将其有限的资源投入与消费者和社会公共利益相关的案件中,减少处理合同当事人之间争议的案件 。
(二)合同法或者侵权法
在大多数国家,滥用相对优势地位的行为可以依据合同法或者侵权法予以解决 。 在实践中,因为处于弱势地位的经营者对处优势地位的经营者在经济上依赖性很大,即市场上难以找到可替代优势地位交易对手的其他企业,他们自然对处于优势地位的交易对手存在“恐惧”心理,既不敢中断与其建立的交易关系,又不敢把对方的强制交易或者其他不公平交易行为诉诸法律,甚至不敢向社会公开他们的不公平遭遇 。
就电商平台“二选一”问题来说,因为这些商户难以找到可替代电商大平台的其他中介平台,即使社会上关于“二选一”的讨论沸沸扬扬,除了格兰仕起诉天猫,人们很少听到商户将强制性“二选一”行为诉诸法律,显然,在这个问题上,合同法或者侵权法的作用不是很大 。
(三)制定专门法
如果某领域确有必要保护某些经营者的特殊利益,就有必要制定专门法 。 这种立法之所以必要,是因为在存在相对优势地位的情况下,弱方当事人一般不敢把交易相对人的不公平交易行为诉诸法律 。 在这种情况下,法律对优势地位企业作出约束性规定,有助于保护弱方当事人的正当权益 。
前文已经指出,我国《电子商务法》第35条也是一条禁止滥用相对优势地位的规定,因为它禁止电商平台对商户实施不合理的限制或者附加不合理的条件 。 但是,与合同法或者侵权法的问题一样,考虑到商户对电商平台的依赖性和电商平台对商户的锁定效应,电商平台的入驻商户一般不敢将平台经营者的不公平交易包括“二选一”行为诉诸法律 。 在这个方面,笔者建议我国借鉴欧盟《为商户提供互联网公平和透明中介服务的条例》,就电商平台对其商户的不公平交易行为制定专门法 。
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