法学家谈电商“二选一”：他们才是最终受害者( 二 )
【法学家谈电商“二选一”：他们才是最终受害者】(三)“二选一”行为损害平台的公平竞争
在传统零售业,生产商或者销售商可能通过很多场所销售产品,如超市或者百货店 。在企业有多个销售场所可选择的情况下,超市或者百货店一般不会要求一种产品只能在自己的店铺销售 。 如果一个店铺强制商家只能在自己的场所销售,商家可能会拒绝供货 。 然而,电商平台的“二选一”与传统零售店铺的“二选一”有很大不同 。 电商平台的“二选一”一般由经济体量和技术条件占优势地位的平台实施,因为电商平台极其有限,在多个平台有多归属的商户会无奈地放弃小平台销售商品的机会 。 出于以下考虑,这种“二选一”会严重损害平台之间的公平竞争 。
二、电商平台“二选一”行为的规制现状
电商平台“二选一”问题在我国由来已久 。 从理论上说,执法机关处理这方面的案件,可以选择适用《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》,但目前这些法律的适用都存在一定问题 。“”
(一) 适用《电子商务法》
电商平台“二选一”问题首先应考虑适用 2019 年生效的《电子商务法》,因为这是针对电子商务的特别法 。 该法第 22 条规定:“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争 。 ”该条款明显借鉴了《反垄断法》第 17 条 。 对原告来说,要适用该条款,一方面与适用《反垄断法》第 17 条一样,需要界定相关市场,认定被告占市场支配地位,进而证明被告存在滥用行为,即原告的举证责任与适用《反垄断法》第 17 条一样很沉重;另一方面,该条款没有就违法行为规定任何法律责任 。 
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《电子商务法》第 35 条规定:“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用 。 ” 该规定也可适用于电商平台的“二选一”行为,但该条款存在明显缺陷:一方面,就其规定的“不合理限制”“不合理条件”以及“不合理费用”均缺乏明确的解释,即它们只是表明立法者对这些“不合理”持反对态度,在实务中可操作性不够;另一方面,考虑到平台商户大多数是中小企业,它们对平台有很强的依赖性,因为害怕失去交易机会,一般不敢把平台经营者的不公平交易行为诉诸法律程序 。 在这种情况下,我们迄今尚未看到该条款适用于电商平台 “二选一” 或者其他不公平交易行为的案例 。
(二)适用《反不正当竞争法》
虽然对电商平台“二选一”行为适用《反不正当竞争法》的门槛比较低,因为不需要认定企业的市场支配地位,但是根据该法第 12 条,涉及互联网的不正当竞争行为是通过“技术手段”影响用户的选择,执法机关需要对相关“技术手段”进行调查取证 。 还有一个问题,是违反《反不正当竞争法》的法律责任,即如果电商平台的“二选一”行为被认定为不正当竞争,其后果是监督检查部门责令停止违法行为,处10万元以上50 万元以下罚款;情节严重的,处50万元以上300 万元以下罚款 。 我国电商平台处于寡头垄断状态,最小平台的市值也高达数百亿美元,大平台的市值则达到数千亿美元 。 在这种经济规模条件下,300 万元的最高罚款对“二选一”行为不会有实质性的威慑力 。
(三)适用《 反垄断法》
电商平台的“二选一”行为可以考虑适用《反垄断法》,但并不是说所有的“二选一”行为都违反了《反垄断法》 。 根据《反垄断法》第17条的规定,认定电商平台“二选一”行为是滥用市场支配地位,违反了《反垄断法》,其前提条件是平台经营者占市场支配地位;要认定平台经营者占市场支配地位,就需要界定相关市场 。
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