吴建宝律师非法集资类案件辩护要点总结( 二 )
按照量刑结果有利于嫌疑人的原则 ， 从犯罪构成上进行此罪与彼罪的区分辩护（即轻罪辩护） 。 如：非法吸收公众存款罪的法定量刑比集资诈骗罪轻 ， 故可以辩护“嫌疑人主观上其没有骗取被害人投资款并非法占有的故意 ， 不构成集资诈骗罪 ， 应以非法吸收公众存款罪定罪量刑”
在这两个罪名中 ， 最大的区别就是行为人有无“非法占有的故意”及存在“欺诈” ，也就是行为人集资的钱有没有落实投资计划 。
以在实际案例举例：嫌疑人（被告人）虽然实施了向社会公众非法集资的行为 ， 但其集资的目的是为了修建厂房、购买生产设备 ， 其主观上没有将非法聚集的资金据为己有的目的 ， 没有诈骗故意 。 客观上其虽然进行了虚构事实隐瞒真相的方法进行了集资 ， 但其集资的行为是为生产做准备 ， 不是单纯的诈骗行为 。 而嫌疑人（被告人）的行为在客观方面却符合非法吸收公众存款的规定 ， 在主观上不具有非法占有目的 ， 而是企图通过这种活动进行营利 。 司法实践中 ， 行为人出于营利之目的非法吸收公众存款用于了经营 ， 但由于经营不善或意外事故等原因造成了经营的亏损 ， 即使无法给存款人还本付息 ， 亦不能认定为出于非法占有之目的 ， 构成犯罪的 ， 也只能依非法吸收公众存款罪 定罪处罚 。
构成集资诈骗罪必须同时具备三个要件：一、以非法占有为目的 ， 二、使用诈骗方法 ， 三、非法集资 。 故该罪名的辩点可从行为人并不具备这三个要件来找 。
1、行为人不具有非法占有目的 。 具体为：
一是行为人集资款的资金用于合法经营 ， 而非子虚乌有的投资项目 ， 占有挥霍的说法难成立；
二是许诺高额利息不能支付是诚信有亏 ， 不能据此认为具备非法占有目的 。
2、行为人没有使用“诈骗方法” 。
行为人并没有伪造虚假的证明文件 ， 没有编造实际上并不存在的企业或项目 。 借款时只是称做生意 ， 或者称缺少资金 ， 所以根本不存在虚构事实或隐瞒真相的行为 。
3、行为人的借款行为不属于“非法集资”
按照《解释》第三条的规定 ， 非法集资是指法人、其他组织或者个人 ， 未经有权机关批准 ， 向“社会公众”募集资金的行为 。 由于行为人的借款对象全都是亲戚朋友和熟人 ， 而且《起诉书》只涉及有限的几名特定人员 ， 根本不属于“社会公众” 。 可见 ， 无论按照最高法院的司法解释还是复核裁定 ， 只有向“社会公众”募集资金才能构成非法集资和集资诈骗；只要不是向社会公众募集资金 ， 就不能认定为非法集资或集资诈骗罪。
既是员工也是投资人的情况如何处理？
在大量案件中 ， 还会有一种现象 ， 很多员工本身就是也把大量的自有资金投入到了平台中 ， 原因往往是出于对平台合法运营和盈利能力的信任 ， 这种不仅仅能证明其主观上参与、帮助犯罪的犯意不重 ， 而且还引申出一个重要的问题 ， 即这些自己投入的资金 ， 如果最终也无法兑付 ， 是否能够折抵违法所得的退赔金额？
【吴建宝律师非法集资类案件辩护要点总结】我们认为这个问题在实践中存在一定的争议性 。 首先从身份而言 ， 员工作为投资人投入资金到平台 ， 就属于与其他投资人具有同样身份的集资参与人 ， 也就拥有最终按比例获赔的权利 。 而且 ， 不管其投入的资金是自己的合法财产还是违法的佣金所得 ， 这两种性质的资金在实践中往往都产生了混同 ， 难以区分 ， 因此比较符合操作实际的方式是争取折抵或者酌情折抵 。 因为如果不能作折抵 ， 会出现一种很矛盾的现象 ， 被羁押的员工的投资款被办案机关查封 ， 员工无法获得退赔 ， 同时其还要承担同等金额的退赔责任 ， 这样就出现了退赔金额上的重复计算 。
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