谢敏律师“实际施工人”可以告没有合同关系的转包人或者违法分包人吗？
【问题的由来】 建设工程项目施工环节层层转包或分包的现象屡禁不止 ， 造成了因工程项目引起的诸多社会矛盾 ， 其中之一就是实际完成项目建设的“实际施工人”合法权益无法得到维护 。 为保护这类群体的合法利益 ， 最高院出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释（二）》等司法解释 ， 规定了“实际施工人”不仅在相关条件下有权向无合同关系的发包人主张权利 ， 而且可以直接起诉与其有合同关系的转包人或分包人 。
但是 ， 前述司法解释仍未就“在多层转包或者分包中 ， '实际施工人'能否向与其没有合同关系的转包人或者违法分包人主张权利”这一问题作出明确规定 。
那么 ， 在司法实践中 ， 法院是秉承何种尺度就这一问题进行裁判呢？
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【现行制度】 现行法律制度中 ， 涉及“实际施工人”通过诉讼维护自身权益的制度依据包括《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释（二）》第二十四条 。 但是 ， 从文义上看 ， 这两条司法解释虽未规定多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护问题 ， 但也未排除对多层转包或者违法分包中实际施工人的适用 。 因此 ， 法院就此类问题进行裁判时有制度空间 。
【谢敏律师“实际施工人”可以告没有合同关系的转包人或者违法分包人吗？】
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【司法实践】司法实践中 ， 多层转包或者违法分包的情况较为常见 ， 其中亦涉及农民工权利保护问题 ， 因此 ， 前述规定应当适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护 。 此种情况下 ， 实际施工人仍可依前述规定向发包人主张权利 。
但是 ， 在多层转包或者分包中 ， “实际施工人”能否向与其没有合同关系的转包人或者违法分包人主张权利则存在争议 。
对此问题 ， 最高院的观点是应具体情况具体分析 ， 并建议按照以下原则进行分析和裁判：
从建设工程是劳务的物化角度看 ， 发包人作为物化成果的享有者 ， 实际施工人有权向发包人主张权利 ， 而与实际施工人无合同关系的转包人或者违法分包人并非该劳务物化成果的享有者 ， 故原则上实际施工人不能向即不是发包人又与其无合同关系的转包人或违法分包人主张权利 。
但是 ， 如果发包人已支付了全部工程款 ， 实际施工人已无权向发包人主张权利 ， 如果不允许其向无合同关系的转包人或者违法分包人主张权利 ， 则实际施工人的保护制度可能落空 ， 保护农民工合法权益的目的也可能落空 。 因此 ， 在发包人已经向转包人支付全部工程价款的情况下 ， 实际施工人有权向该与其无合同关系的转包人主张权利 。
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