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求职|又临毕业求职季，或许你不知，在校生和用人单位也能建立劳动关系

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求职|又临毕业求职季，或许你不知，在校生和用人单位也能建立劳动关系

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合伙指南| 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南**号第1100篇文字
又临毕业求职季 ， 或许你不知 ， 在校生和用人单位也能建立劳动关系
一、为什么印象中 ， 在校学生和用人单位不能建立劳动关系？那是因为在相关的部门规范性文件中 ， 有关于“在校学生和用人单位不能建立劳动关系”的表述 。
原劳动部在1995年发过一个文件 ， 名为《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》 ， 文号是：劳部发〔1995〕309号 。 这个1995年的文件 ， 到现在为止 ， 还没有失效 。
这个文件的第12条规定 ， “在校生利用业余时间勤工助学 ， 不视为就业 ， 未建立劳动关系 ， 可以不签订劳动合同 。 ”
顺便说一下这个文件的出台背景 。
这个文件是为了解决《劳动法》“在贯彻执行中遇到的若干问题”而出的 。 而当时 ， 《劳动法》刚刚实施 ， 于1995年1月1日开始实施 。 其中 ， 也包括了“劳动合同制度”的建立 。 由于“劳动合同”是新事物 ， 企业、劳动者和相关机关在实施时遇到了一些理解上的问题 。 这就是原劳动部出台这个文件的背景 。 这个文件后来者相当长的时期里 ， 也是处理劳动争议的主要法律依据之一 。
就是因为这句“在校生利用业余时间勤工助学 ， 不视为就业 ， 未建立劳动关系 ， 可以不签订劳动合同 。 ”的规定 ， 很多人和相关机关都默认未毕业的在校生是不能成为劳动关系的主体的 。
但是 ， 市场经济的迅速发展 ， 也带动了劳动关系的丰富和复杂 。 这时候 ， 个别法官以及其它处理劳动争议的机构开始更为细致地在具体案件中具体分析“在校生与用人单位”的法律关系 。
其实 ， 回过头看 ， 即使是上面那个比较“古老”的规定 ， 也并没有说在校生不能与用人单位形成劳动关系 。 那条规定 ， 有一个明显的前提条件 ， “在校生利用业余时间勤工助学” 。 所以 ， 在个别的案件中 ， 法官开始在理解上有所突破
不过 ， 传统的观念并不是那么容易改变的 。 时至今日 ， 大部分类似案件的认定中 ， 仍然简单地以“在校生”的理由否认劳动关系 。
二、劳动关系成立的认定标准2005年5月25日 ， 原劳动部发布的（劳社部发[2005
12号）文件 ， 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 。 其中 ， 关于劳动关系认定的条件 ， 到目前为止仍然在司法实践中流行 。
该文件规定 ， 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同 ， 但同时具备下列情形的 ， 劳动关系成立 。
1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者 ， 劳动者受用人单位的劳动管理 ， 从事用人单位安排的有报酬的劳动；
3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 。
另外 ， 该文件还规定 ， 用人单位未与劳动者签订劳动合同 ， 认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
4、考勤记录；
5、其他劳动者的证言等 。
上述（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任 。
目前 ， 根据司法解释的规定 ， 明确因身份原因不能构成劳动关系的 ， 只有一类人群 。 司法解释规定 ， 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的 ， 人民法院应当按劳务关系处理 。 法律法规没有否认和禁止过在校生可以和用人单位建立劳动关系 。
三、最高法院案例：在校学生和用人单位能够构成劳动关系这个案例 ， 是《人民法院报》上刊登的案例 ， 有一定的影响力 。 但是 ， 类似的判例 ， 少见 。 当然 ， 案例少的原因 ， 很可能 ， 也是因为现实中很少会有在校生有意愿提起这样的诉讼 。
原告郭某 ， 是某大学2008届毕业生 ， 于2008年7月毕业 。
毕业前一年 ， 2007年10月26日 ， 原告郭某向被告A公司进行求职登记 ， 并在被告A公司的求职人员登记表中登记其为南京市莫愁职业高级中学2008届毕业生 ， 2007年是其实习年 。 2007年10月30日原告与被告签订劳动合同书一份 ， 期限三年 ， 从2007年10月30日起至2010年12月30日止；其中试用期60天 ， 从2007年10月30日起至2007年12月30日止 。 合同还约定 ， 录用条件之一为具备中专或中专以上学历；原告从事营业员工作；试用期满后月工资收入不少于900元 ， 试用期工资标准不低于同工种同岗位职工工资的80%等 。


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