「中国新闻周刊」特朗普再发行政令，TikTok如起诉为何难赢？中国新闻周刊2020-08-21 09:25:290阅( 二 )
2013年~2015年之间 ， CFIUS审批案件中的20％与中国的投资有关；2016年~2018年间 ， CFIUS审批了169起与中国有关的交易 ， 占所有交易的26.6％ 。
《埃克松－弗洛里奥修正案》建立在1950年《国防生产法》的基础上 ， 其中第721节经过2007年《外国投资和国家安全法》（FINSA）的实质性修订 ， 而2018年8月13日生效的《2018年外国投资风险审查现代化法》（FIRRMA）更扩大了它的权限 。 也就是说 ， 随着对“国家安全”定义范围的扩展 ， CFIUS的审核裁量权限也在扩大 。
8月14日特朗普的第二条行政令 ， 强调TikTok（包含之前合并的Musical.ly）在美的业务必须与字节跳动彻底剥离 ， 包括与字节跳动的子公司、附属公司及中国股东撇清关系 ， 且字节跳动必须以书面形式向CIFUS证明 ， 已经销毁与TikTok在美业务相关的数据 。
根据该行政令的要求 ， 只有美国公民或美国公民所拥有的实体 ， 才可作为TikTok在美业务的买家 ， 并且买方与字节跳动或其管理层、员工或股东之间 ， 不应有或曾有直接或间接的商业、亲属或就业关系 。 也就是说 ， 买方不能与字节跳动的关联方藕断丝连 。
字节跳动需向CFIUS申报潜在买家 ， 并在十个工作日内未收到CFIUS反对意见的情况下才可完成交易 。 自行政令发布起 ， 字节跳动需要每周向CIFUS申报TikTok在美业务剥离的具体措施及时间表 ， 并且CIFUS可能会指派政府官员进驻企业 ， 以采取各种手段审核监督出售工作进度 。
行政令也授权美国政府检查或审核字节跳动或TikTok拥有或控制的公司或其任何子公司的任何信息系统、网络、硬件、软件、数据、通信及财产 。
CFIUS去年开始对字节跳动于2017年以10亿美元收购Musical.ly的交易进行调查 ， 即使收购的标的是由中国人创立、设立于开曼群岛的离岸公司 。 据了解 ， 字节跳动在收购过程中未向CFIUS呈报 。
美国政府阻挠涉及社交应用的并购其实已有先例 。 去年 ， 美国政府就以社交应用构成对国家安全的威胁为由 ， 要求同性恋约会应用Grindr的中国股东放弃对此公司的控制权 。
诉讼带来什么
字节跳动表示将要起诉美国政府 ， 这是显而易见的：作为并购的谈判策略 ， 公司既要争取在期限之内完成交割 ， 又要减少给人留下需要“紧急脱售”的印象 ， 尽量争取最高的价码 。
字节跳动创始人张一鸣在国内面临巨大压力 ， 他的国际化视野在“网络巴尔干化”的虚拟世界里受到挑战 ， 如果不采取任何反抗动作 ， 网民自然会认为他轻易“认怂” 。 因此 ， 诉讼也能帮他平息国内负面舆论 ， 对抖音的国内市场有利 。 但是提起诉讼 ， 企业也将面临极大的风险 。
字节跳动按程序可以通过美国的司法系统发起诉讼 ， 可以依据宪法赋予的正当程序权指责美国政府强制脱售是剥夺私人财产的越权行为 。
而实际上 ， 美国法院对于行政部门关系到国家安全决策的实质基本上不进行审查 ， 但对决策的程序有权审查 。 美国法官一般不会挑战总统和行政部门对于国家安全风险的定义 。 况且 ， 正如美国财政部长姆努钦所说 ， CFIUS审查委员会成员对字节跳动对Musical.ly收购案的决议是一致的 。
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图2/2《资本主义间的冲突？中国企业在美国》的作者、美国罗格斯大学法学教授李继表示：“鉴于当前情况 ， 如果字节跳动确实对CFIUS提起诉讼 ， 我的猜测是成功的机会很小 。 话虽如此 ， 但优秀的律师可能仍会有所帮助 。 当年罗尔斯（三一集团）起诉奥巴马政府时 ， 没人认为它可以在上诉中获胜 。 但他们聘请了华盛顿特区最好的诉讼律师 ， 并且获胜 。 当然 ， 情况今非昔比 ， 当下美中关系比几年前已经严重恶化 。 ”
华盛顿政府事务咨询公司梅西纳集团董事总经理、前美国财政部国际贸易投资部副助理部长（负责CFIUS有关事务）陆丹认为 ， “CFIUS关于国家安全的裁定几乎不可能成为诉讼的对象 。 《埃克松－弗洛里奥修正案》基本上认为 ， 总统的决定不必受到法律审查 ， 但其他因素（例如政府剥夺私产）可能会给原告保留一点辩论空间 。 ”
另一方面 ， 字节跳动的法庭经历也会给其带来其他风险 。 尽管字节跳动坚持TikTok的北美服务器不在中国境内 ， 但对TikTok的禁令使得它的应用程序在数据跨境、用户个人信息、言论审核、大数据推送内容等方面 ， 都成为公众审视的焦点 ， 也成为TikTok的用户对其诉讼的对象 。
法庭上的交锋将使得TikTok这些商业行为受到更深入的审查 。 目前 ， 多名美国青少年通过其父母正发起对TikTok的集体诉讼 ， 声称TikTok窃取他们的面部特征、地点和密切联系人 ， 并将这些数据“偷偷地”传送给位于中国境内的服务器 。 过去一年中 ， 在加利福尼亚州和伊利诺伊州约有超过20名用户以相似的理由起诉TikTok ， 这些案件目前被合并为一桩针对TikTok的集体诉讼案 。
TikTok集体诉讼案的原告律师团在8月14日修改了诉状 ， 提出了新的指控 ， 包括TikTok未经用户同意与脸书和谷歌秘密共享用户的视频观看历史记录 ， 声称这个问题涉及“数十亿美元” 。
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