「中国新闻周刊」特朗普再发行政令,TikTok如起诉为何难赢?中国新闻周刊2020-08-21 09:25:290阅
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图1/2律师和公关公司为了赚取费用 , 可能描绘出诉讼的胜算 。 但字节跳动公司必须认清在法院中 , 得胜的几率并不高 , 并且可能招来美国行政部门和国会更多的打压 。
文/刘裘蒂
发于2020.8.24总第961期《中国新闻周刊》
_原题为:特朗普再发行政令拿“国家安全”说事 , TikTok如起诉为何难赢?
在8月6日签署行政令要求TikTok(抖音国际版)在45天内转手后 , 美国总统特朗普8月14日又发布一条行政令加大筹码 , 以美国外国投资委员会(CFIUS)回顾性审核字节跳动2017年收购Musical.ly(TikTok的前身)为由 , 要求该公司在90天内剥离在美国的TikTok资产及其在美国收集的任何数据 。
特朗普在第二条行政令中表示:“有可靠的证据使我相信 , 字节跳动通过收购音乐社交应用musical.ly最终融合成一个社交媒体应用TikTok , 可能会采取有损美国国家安全的行为 。 ”
作为CFIUS主席 , 美国财政部长姆努钦发表解释第二条行政令的法律依据:外国投资委员会“对该案进行了详尽的审查 , 并一致建议总统采取这一行动 , 以保护美国用户免受个人数据被利用” 。
在第一条行政令发布后 , 字节跳动已表示将对美国政府提起诉讼 。 现在第二条行政命令下来 , 字节跳动借由美国司法途径挑战两条行政命令的基础为何?成功几率有多大?
第二道行政令“补刀”
TikTok在美国替中国科技软件杀出一条血路 , 成为公认的爆款 。 今年5月 , TikTok全球下载量达1.119亿次 , 是2019年同期的两倍 。 在抖音的海外市场中 , 印度的下载量占比20% , 美国位居第二 , 占比9.3% 。
移动终端应用市场分析机构Sensor Tower的数据显示 , 今年5月 , 抖音及TikTok全球营收超过9570万美元 , 是2019年同期的10.6倍 , 蝉联全球移动应用收入榜冠军 。 其中大约89%的收入来自中国市场;美国市场排名第二 , 占总收入的6.2% 。
TikTok的成功使它成为美国竞争对手和监管单位的眼中钉 。 去年 , 美国国会开始针对TikTok基于国家安全的调查 。 调查的两个焦点是:内容审查制度与个人信息的控制 。
【「中国新闻周刊」特朗普再发行政令,TikTok如起诉为何难赢?中国新闻周刊2020-08-21 09:25:290阅】在美国参议院小组委员会关于中国与数据安全的听证会上 , 技术专家指出 , TikTok的用户除了少年儿童外 , 还包括政府或军事人员 , 以及名人或在大公司担任要职的人员 。 他们担心中国政府借此掌握重要信息和推演战略资讯 。
目前看来 ,特朗普第一条行政令的目的是 , 尽管原则上同意TikTok易手 , 但是该行政令等于替美国买家“极限施压” , 可以作为美国买家谈判和议价的筹码 。 第二条行政令意在对字节跳动施加额外的压力 , 意思很明显:除非落入美国人手中 , 这些行政令将把TikTok往死里整 。
为了坐实对TikTok施压的手段 , 特朗普两条行政令寻找了不同的法理依据 。
第一条行政令的法律基础是美国《国际紧急经济权力法》《国家紧急状态法》以及《美国法典》第3章第301条 。 其中《国际紧急经济权力法》明文规定 , 政府辖权应该排除“任何不涉及任何价值转让的邮政、电报、电话或其他个人通讯” 。 当然 , TikTok中的短视频是否涉及“价值转让” , 是否仅止于“个人通讯” , 以及是否会受到这个排除条款的保护 , 都是法庭将来需要辩论和诠释的问题 。
第二条行政令给予美国政府更牢靠的攻防工具 , 因为如果第一条行政命令受到诉讼的挑战 , 对社交软件的禁令是否构成违反程序正义的剥夺私人财产 , 还未经过法院检验 。 而第二条行政命令则基于CFIUS的前例 , 有明确的法定程序来执行 , 应该更加能够承受法律上的挑战 。
第一条行政令规定出售TikTok的截止日期为9月20日 , 第二条行政令规定的期限是11月12日 。 前美国国家安全局总法律长和国土安全部政策助理部长斯图尔特·贝克尔认为 , 第二条行政令并未改变字节跳动剥离美国资产的期限 , 迫在眉睫的9月20日期限是有效的 , 而11月12日的截止日期只意味着激发另一个法律机制的结果 。
也就是说 , 第二条行政令就像是第一条行政令的保险单 , 它并没有取代第一条行政令 , 而是为剥离要求以及其他一些执行措施创造了第二个法律依据 , 让特朗普在第一条行政令的“吊带”上再系上“安全带” 。
TikTok如何被审核
美国外国投资委员会(CFIUS)是美国联邦政府机构共组的委员会 , 负责审查外国投资在美公司运营或并购中对国家安全的影响 。 CFIUS由财政部长主持 , 成员来自美国16个部门和机构的代表 , 其中视具体情况而定 , 可以包括国防部、国务院、商务部、能源部以及近年加入的美国国土安全部等 。
CFIUS最初是由1975年杰拉尔德·福特总统第11858号行政命令建立 , 初衷是为了研究外国投资 。 但在1980年代 , 由于担心日本的投资(如富士通拟议购买安森美半导体) , 导致美国国会于1988年通过了《1988年综合贸易与竞争力法》 , 又称《埃克松-弗洛里奥修正案》 , 这个修正案授权CFIUS否决某些外国投资的交易 , 从而给予总统中止或禁止某些交易的权力 。
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