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中国金融新闻网当OTC衍生交易遭遇黑天鹅——“原油宝”穿仓事件四问( 二 )


而关于银行在不高于保证金20%的范围内对投资者进行补偿的说法 ， 目前有两种解释：一是银行未及时履行保证金强平条款 ， 属于违约需赔偿客户亏损 。 二是银行没有赔偿义务 ， 给予适当补偿是银行的善意 ， 是在“尊重契约”的基础上尽最大努力地维护客户利益 ， 中行在与客户沟通时使用的也是“补偿亏损”而不是“赔偿损失”的措辞 。
刘燕基本赞同后者：“《产品协议》中确实有强平条款 ， 但《产品协议》是银行与客户之间进行金融市场交易的总括性协议 。 具体到原油宝产品 ， 多头客户实际上已经支付了全部购买款 ， 若非发生黑天鹅事件 ， 无论挂钩原油合约价格是涨是跌 ， 保证金账户的保证金充足率始终在100% 。 因此 ， 原油宝交易的多头实际上是不适用保证金强平条款 ， 只有空头（即先卖出后买入）才会出现追加保证金或强平的问题 。 ”
“银行自愿承担客户20%的保证金亏损 ， 更多地是银行的善意 ， 某种意义上也是挽回银行声誉 。 ”刘燕说 。
中国金融新闻网当OTC衍生交易遭遇黑天鹅——“原油宝”穿仓事件四问
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如此补偿合理吗？
据《金融时报》采访人员了解 ， 对于银行应按何种价格补偿的问题 ， 有投资者提出 ， “银行应按产品最终交易日（4月20日）22：00的价格补偿”；也有人认为 ， “应按CME在4月15日发布系统测试负值结算功能通知时的价格补偿” 。 那么 ， 这些提议是否合理、又有何依据？
原油宝操作界面的“温馨提示”显示 ， 按照原油宝的交易惯例 ， 合约最终交易日的最后交易时间为22:00 ， 此后由银行按其公布的结算价进行轧差结算或移仓 。
“由此可推定参与原油宝交易的投资者均已知晓 。 ”刘燕认为 ， 银行公布的结算价即为参考CME官方结算价 。 虽然存在时间敞口 ， 但这一风险已经内嵌于原油宝合约的“市场风险”中 。 要求银行按产品最终交易日（4月20日）22：00的价格对客户进行补偿 ， 既无法律依据 ， 也无合同依据 。
刘燕表示 ， 人们可以批评银行不应该将原油宝产品的最后交易日定在CME的最终交易日的前一日 。 但也有一些专业人士指出 ， 中行选择的最后交易日与其他银行选择的较CME最后交易日提前一周的最后交易日 ， 在正常市场情形下各有优劣；若非黑天鹅发生 ， 难言哪一种不合理 。
【中国金融新闻网当OTC衍生交易遭遇黑天鹅——“原油宝”穿仓事件四问】至于另一种提法 ， 刘燕认为 ， 其法律依据并不明确 。 如果说CME在4月15日发出的通知意味着原油宝合约的终止或解除 ， 我国《合同法》关于合同终止或解除的事由并没有涉及到上述情形 。 或者 ， CME的通知意味着《产品协议》关于亏损最大为本金的说法不再成立 ， 由此原油宝合约履行的基础也不复存在 ， 而这类似于法律上的情势变更 。
“情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险 ， 换言之 ， 也就是 ‘黑天鹅’事件 。 “刘燕称 ， 这种思路与上述公平处理CME负值结算价亏损的思路是完全一致的 。
她认为 ， 在原油宝事件中 ， 银行承担多头客户的穿仓亏损 ， 实际上已经承担了黑天鹅事件的绝大部分亏损 。 因此 ， 要求银行按照CME在4月15日价格对客户进行补偿 ， 既无法律与合同依据 ， 也缺乏合理性 。
“原油宝”交易合法吗？
当OTC衍生交易遭遇黑天鹅 ， 不少人开始质疑：“原油宝”是合法交易吗？
刘燕介绍 ， 我国《合同法》第52条明确列举了合同无效的五种事由 。 围绕着原油宝产品合法性的争议 ， 主要集中于原油宝是否构成变相期货交易 。
从域外以及我国既往的监管实践来看 ， 通常被认定为变相期货交易或违法开设期货交易所的都是个人或非金融企业从事的类似业务 。 相反 ， 金融机构进行的OTC衍生交易因属于其正常业务范围 ， 且已经受到机构监管 ， 鲜见因产品挂钩期货合约而被认定为变相期货交易 。


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