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罗明东■二审缘何改判 两次分红受贿的既遂与未遂( 三 )


朱鹏飞：公诉机关认为 ， 罗明东及其辩护人的意见不成立 ， 罗明东的受贿犯罪金额应当认定为20万元：首先 ， 罗明东在负责建综市场招租过程中 ， 未实际出资 ， 接受余波公司25%干股的经营收益权 ， 但没有进行股权转让登记 ， 也没有股权转让协议或其他证据证明股权发生了实际转让 。 按照“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条“股份未实际转让 ， 以股份分红名义获取利益的 ， 实际获利数额应当认定为受贿数额”的规定 ， 罗明东于2014年7月按约定以分红款名义实际收受了5万元 ， 应当计入其受贿犯罪金额 。 其次 ， 罗明东第二次分红时约定收取的15万元也应当计入其受贿犯罪金额 ， 理由在于：第二次分红系罗明东和余波公司股东在得知余化波挪用承租建综市场项目租金及收益后 ， 对该公司收益进行的结算 。 后罗明东多次向余化波主张15万元 ， 余化波也向罗明东支付了6.5万元 。 罗明东尚未收取的8.5万元仅是因为余化波无钱给付而暂未履行 。 此外 ， 罗明东与余化波就未支付部分是否约定支付时间、地点和其他事宜不影响对其受贿犯罪金额的认定 。 尽管罗明东尚有8.5万元未实际收取 ， 但第二次分红时约定分给罗明东15万元的金额是经各位股东结算后确定的 ， 数额明确具体且部分金额已经实际给付 。 第二次约定分红款实际上是各股东对公司的利润进行再次分配 ， 当时所有股东已经约定了具体的分红数额 ， 并约定因余化波个人先前挪用了公司资金而由余化波个人负责对各位股东实际进行支付 ， 其中包括罗明东的15万元 ， 此时罗明东对公司的15万元经营收益权已经转化为其对余化波的“个人债权” 。 综上 ， 罗明东第二次分红不属于司法解释中规定的仅约定分红比例而未明确具体金额的收受干股型受贿 。
4、如何区分第二次分红行为的既遂与未遂？为何量刑时未判处罗明东三年以上有期徒刑？
张燕：对于罗明东与行贿人第二次约定分红15万元后 ， 其并未实际收取的8.5万元部分应认定为既遂还是未遂 ， 辩方和一审法院的观点是：不作为犯罪数额 。 抗诉机关的意见是：应当全案认定为既遂 。
二审法院认定该部分为受贿未遂 ， 理由是：根据《刑法》第二十三条 ， 本案符合犯罪未遂应同时具备的三个条件：
第一 ， 被告人着手实施犯罪 。 着手标志着犯罪预备阶段的结束 ， 并进入实行阶段 ， 是实行具体犯罪构成要件的起点 。 结合本案案情 ， 罗明东在与行贿人约定第二次贿赂金额后已着手收取部分贿赂 ， 对未收取的余款虽未约定具体的交付时间、地点和支付方式 ， 但不可否认其基于一个犯罪故意 ， 有多人印证的明确的约定 ， 已经开始着手实施受贿犯罪 。 第二 ， 犯罪未得逞 。 这是区别于犯罪未遂与犯罪既遂的最根本标准 ， 审查的重点是被告人的犯罪行为是否具备《刑法》规定的具体犯罪行为的全部构成要件 。 本案中 ， 罗明东虽然与行贿方有约定且主张过“权利” ， 但对于该8.5万元的款项并未实际获取或控制占有 ， 因此不符合犯罪既遂的标准 ， 应认定为犯罪未得逞 。 第三 ， 意志以外原因造成未得逞 。 所谓意志以外原因 ， 是指违背被告人意志 ， 客观上使犯罪不可能既遂的原因 。 本案中 ， 罗明东未能收受剩余行贿款系因行贿人无钱给付 ， 并无证据证明系因罗明东主动向对方表示不再收受或拒绝收受等原因 ， 故其犯罪目的未得逞是因其意志以外原因所致 。 因此 ， 对于罗明东约定收受而并未实际收受的8.5万元 ， 应认定为犯罪未遂 。
需要说明的是 ， 本案不应当适用“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的“进行了股权转让登记 ， 或者……发生了实际转让的 ， 受贿数额按转让行为时股份价值计算 ， 所分红利按受贿孳息处理 。 股份未实际转让 ， 以股份分红名义获取利益的 ， 实际获利数额应当认定为受贿数额”的规定 。 根据该规定 ， 干股是指未出资而获取的股份 。 本案中虽有“分红”的表述 ， 但实质上罗明东并非通过占有或转让股份方式获利 ， 仅仅是以“分红”的说法约定了收取利益的比例 ， 与股份多少无关 。 故不能以本意见中规定的实际获利数额来认定本案的受贿数额 。


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