「天津二中院」110份裁判文书的实证分析：混合共同担保法律规则的立法表达与司法实践( 三 )
进言之 ， 法条中“当事人约定的实现担保物权的情形”与“按照约定实现债权”是否系属同一事项？换言之 ， 两个“约定”的内涵是否应作统一理解 ， 并应作何种理解？
三、溯源：立法表达之变
1995年颁布实施的《担保法》第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的 ， 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任 。 债权人放弃物的担保的 ， 保证人在放弃权利的范围内免除保证责任 。 上述条文规定使得对保证人的优先考虑达到了极致 。 依据该条规定 ， 保证人的保证责任直接削减为主债权与物的担保额的差额 ， 故当物的担保系为担保全部主债权而设立时 ， 保证人的保证责任将减少为零 。 而且 ， 保证人这样的优势地位 ， 对主债权人存在同样的影响 ， 实际上的效果是 ， 当有物的担保存在时 ， 主债权人对保证人的权利即被相应地削减了 。
2000年颁布实施的《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第38条规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的 ， 债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任 。 当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的 ， 承担了担保责任的担保人 ， 可以向债务人追偿 ， 也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额 。 同一债权既有保证又有物的担保的 ， 物的担保合同被确认无效或者被撤销 ， 或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的 ， 保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任 。 司法解释的规定,初步确立了第三人提供物的担保的情况下债权人的选择权 ， 这是一个明显的进步 。
2007年颁布实施的《物权法》第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 ， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 ， 债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确 ， 债务人自己提供物的担保的 ， 债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的 ， 债权人可以就物的担保实现债权 ， 也可以要求保证人承担保证责任 。 提供担保的第三人承担担保责任后 ， 有权向债务人追偿 。 该规定使得保证人的利益保护得以消弱 ， 强化债权人选择权 。
立法表达的逻辑演变 ， 不仅未能将答案明朗化 ， 《物权法》第176条的两个“当事人约定”反而让问题欲盖弥彰 。 下面 ， 笔者将通过利益衡量+法律解释+合同解释三重解读 ， 探求《物权法》176条中“当事人约定”以及样本案例担保合同中“当事人约定”的妥适理解与恰当应用 。
四、探寻：三重解读
利益衡量与法律解释作为法学方法论的重要组成部分 ， 在法学理论乃至司法实践中已得到广泛应用 ， 而合同解释原则在合同争议条款解释的司法适用上亦显得尤为重要 。
（一）利益衡量：强化保证人利益----强化债权人利益
法官在阐释法律时 ， 应摆脱逻辑的机械规则之束缚 ， 而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍 ， 若立法者本身对各种利益已衡量而加取舍 ， 则法义甚明 ， 只有一种解释之可能性 ， 自须尊重法条之文字 ， 若有许多解释可能时 ， 法官自须衡量现行环境及各种利益之变化 ， 以探求立法者处于今日立法时 ， 所可能表示之意思 ， 而加取舍 ， 期即利益衡量 。 换言之 ， 利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突 ， 表现在法律秩序内 ， 由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断 。 ［4］
我国立法对保证人与债权人之间利益的衡量大致经过以下阶段 。 从强化保证人的利益保护 ， 到消弱保证人的利益保护 ， 到强化债权人选择权 ， 以保护债权人利益 。 这里 ， 债权人选择权问题 ， 应遵循私法自治的精神来解决 。 债权人设置复数担保的目的除了尽可能地保障债权的安全之外 ， 还在于在担保权可得实现之时能够参酌具体情势确保债权最经济有效地实现 ， 无论从哪个视角 ， 其出发点均在保护债权人的利益 。 ［5］复数担保的设立 ， 实际效果是使得债权人取得多项担保权利 ， 权利意味着自由 ， 作为权利人的债权人当然可以决定行使哪项权利、不行使哪项权利 。 如债权人经向保证人主张保证责任即可实现其权利 ， 自无不许之理 。 此时法律限制债权人的选择权 ， 强行介人本不涉及公益的事项 ， 违背了债权人设置复数担保的目的 。
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