「天津二中院」110份裁判文书的实证分析：混合共同担保法律规则的立法表达与司法实践( 二 )
通过案例发现 ， （2017）最高法民终170号判决 ， 对《物权法》第176条中人保与物保并存时（混合共同担保）“当事人约定”的理解、合同争议条款的解释 ， 同（2016）最高法民终40号判决存在区别 ， 不同的解读也直接导致了裁判结果的差异 ， 即保证人是在保证合同约定的责任范围内承担连带责任？还是在债权人对担保物优先受偿后的不足部分承担连带责任？这不仅仅是一个孤立的法律适用问题 ， 更是一个直接关乎债权人利益实现 ， 亦关乎司法标准和裁判尺度的统一的问题 。
二、审视：司法实践之惑
法智罗盘检索相似案例 ， 经甄别筛选 ， 剔除重复、无关判决 ， 最高法院列入样本案例分析的民事判决书9篇 ， 裁判观点及裁判结果如图表1所示：
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最高法院的样本案例中 ， 2种裁判结果 ， 3种裁判观点 ， 但仅有(2016)最高法民终40号判决书与其他裁判观点不同 ， 重点在对《物权法》第176条“当事人约定”的不同解读 。
各地高级法院列入样本案例分析的民事判决书101篇 ， ［3］裁判观点及裁判结果如图表2所示：
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各地高院样本案例中 ， 2种裁判结果 ， 2种裁判观点 ， 判决书中基本不涉及对《物权法》第176条“当事人约定”的解读 ， 重点在对担保合同条款中“当事人约定”的不同解释 。
而针对样本案例涉及的国有银行、商业银行、地方银行担保合同条款的数据分析表明 ， 担保合同条款中关于“当事人约定”有多种文字表述 ， 但基本可划分两类：A．明确约定第一、第二顺序、范围；B．赋予债权人自由选择权 。
属于A类表述的基本单独出现在保证合同中 ， 如：主债权到期后 ， 债权人先行要求保证人承担保证责任 ， 无须先行使其他担保权利；属于B类表述的在保证合同与物保合同中同时存在 ， 如：无论主债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式） ， 不论上述其他担保何时成立、是否有效及债权人是否向其他担保人提出权利主张 ， 也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务 ， 也不论其他担保合同是否由债务人自己所提供 ， 抵押人（保证人）在本合同项下的担保责任均不因此减免 ， 债权人均可直接要求抵押人（保证人）依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任 ， 抵押人（保证人）将不提出任何异议 ， 或者表述为：主债务在本合同之外同时存在其他担保的 ， 债权人有权决定各担保权利的行使顺序；担保人应按照本合同的约定承担担保责任 ， 不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人 。
样本案例担保合同条款中关于“当事人约定”的两类表述在各个银行的分布如图表3所示：
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综合样本案例分析可见 ， 最高院及各地高院中存在不同观点的主要分歧在于：对《物权法》第176中“当事人约定”以及担保合同中“当事人约定”的不同解读 。 样本案例担保合同中“当事人约定”是对“实现担保物权”的约定还是对“行使担保权顺序、范围”的约定 ， 更进一步 ， 是赋予债权人选择权的约定且约定明确 ， 还是限制债权人选择权的约定属约定不明 。 而解读该约定 ， 又始终无法避开的是首先对《物权法》176的解读 。
《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 ， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 ， 债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确 ， 债务人自己提供物的担保的 ， 债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的 ， 债权人可以就物的担保实现债权 ， 也可以要求保证人承担保证责任” 。
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