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「董监高」23名高管遭“全家桶”式处罚：保千里财务造假背后的“是”与“非”( 二 )


对不实披露担责的法理区分
诚如证监会所言 ， “信息披露违法责任人员的责任大小 ， 一般从当事人在信息披露违法行为发生过程中所起的作用、知情程度和态度、职务、具体职责及履职情况、专业背景等方面综合认定 。 ”由于当事人实际履职状况的具体资料并未公开 ， 本文不拟对个案的是非多加评论 。 但可以就董监高对不实披露的责任划分的基本原理予以探讨 。
首先 ， 公司董监高对内生信息和外生信息的责任应予以区分 。 《证券法》规定公司应当披露的事项 ， 除了收入、利润等内生信息外 ， 还包括一些必须由股东等外部人告诉公司的信息 ， 如持有公司5%以上股份的股东 ， 或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化（买卖、质押、冻结等） 。
《证券法》2019年12月修订时还加入了“公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化” 。
而即使是公司第一大股东本人就在公司任职的情况下 ， 这些信息也并非公司其他董监高依据职权而能自动知悉的 。 要指望他们一律像“侦探”似的去洞察蛛丝马迹并予以调查 ， 实际上是强人所难 ， 更不用说本案这样实控人兼董事长刻意隐瞒的情形 。
其次 ， 即便是公司内部事务如子公司对外担保、安排关联交易等 ， 客观上也并非董监高能必然知悉 。 现代上市公司资产数以亿计 ， 董监高们各司其职 ， 各有分工 。
董事会非公司的日常机构 ， 其一年只召集数次会议 ， 证监会本身又强制要求上市公司董事会中必须至少有三分之一的独立董事 ， 即不在公司任职、因此对公司信息掌握力更加有限的外部人 。
而高管们也各有“地盘” ， 很难仅在他人的某些业务看似可疑 ， 而自行介入调查 ， 转型“揭弊人” 。
故而 ， 除了“一二把手”外 ， 绝大部分董监高在字数以万计的公司定期报告上签字 ， 其实均只是履行一个形式 ， 不应该让每个人对报告中所有重大事项的真实、准确、完整统统负责 。
这也是《证券法》只规定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”需要承担责任的本意 ， 即需要结合个案事实来具体认定 。
而结合个案事实来具体认定 ， 是指结合当时、事前的情境 ， 一个处于具体职务上的理性人 ， 在谨慎勤勉的条件下能否发现不实披露之处 ， 而不能简单以“事后诸葛亮”的结果主义来倒推 。
例如据检索 ， 本案独立董事周含军的本职是会计师 ， 对财务数据更有洞察力 ， 这解释了其为何能对2017年半年度报告中公司大额现金净流出的现象予以特别关注 。
他也因此对公司提出了核查要求 ， 应该说已经尽到了相当的注意义务 。 如果要说他当时就应该坚持独立调查、甚至拒绝在定期报告上签字 ， 那执法者需要予以更多说明 。
笔者并非一味主张替董监高免责 。 事实上 ， 本案时任董事长、总裁、财务总监等均未做辩解 ， 也实难脱责 。 而位置关键的时任董事会秘书兼董事、副总裁周皓琳的免责理由也较弱 。
尽管他出自第二大股东 ， 可能缺乏实权 。 但既然拥有法定职权 ， 也就拥有法定职责 ， 既然认为受到不正当排挤 ， 就应当奋起维护自身的职权和职责 ， 这也是对包括二股东在内的所有股东的负责 。
可能同样基于这个原因 ， 证监会虽然认为“鉴于现有证据并未显示周皓琳存在直接参与或知悉违法行为的情形” ， 仍然对他施加15万元的较高罚款 ， 而对其他“无辜者”处以5万元罚款 。
但上述区分法理总体上需要辨清 。 特别是3月起施行的新《证券法》把披露文件虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的直接负责的主管人员 ， 和其他直接责任人员的罚款幅度从3万元到30万元猛涨为50万元到500万元 。
这作为新《证券法》最具争议、也可能最有破坏性的条款之一 ， 将使得董监高在履职能力、履职条件、履职保障无明显变化的背景下 ， 遭受泰山压顶式的“暴击” 。
即便他们有心勤勉 ， 也仍无法完全避免公司实控人、董事长等隐瞒信息的行为 ， 故而如果不对董监高的责任结合具体履职事实予以区别 ， 很可能这一块精英人才市场上会出现严重的逆向淘汰 。
【「董监高」23名高管遭“全家桶”式处罚：保千里财务造假背后的“是”与“非”】（作者系中央财经大学副教授、经济观察报管理与创新案例研究院特约研究员）


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