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「董监高」23名高管遭“全家桶”式处罚：保千里财务造假背后的“是”与“非”


北京联盟_本文原题：23名高管遭“全家桶”式处罚：保千里财务造假背后的“是”与“非”
「董监高」23名高管遭“全家桶”式处罚：保千里财务造假背后的“是”与“非”
本文插图

缪因知/文 4月1日 ， 上交所作出了对江苏保千里视像科技集团股份有限公司（600074 ， 下称保千里）股票实施终止上市的决定 。 而在此前 ， 保千里由于被认定为实施财务造假 ， 在3月20日收到中国证监会《行政处罚决定书》（[2019]141号） 。
除公司自身 ， 以公司原董事长兼实控人庄敏、总裁为首的董事监事高级管理人员共23人受到了“全家桶”式处罚 。 保千里虽成为2020年首家退市的公司 ， 但此前的处罚仍有值得关注之处 。
一是被处罚人员数量和类别较多 ， 5种不同身份的人提出了各自的辩解理由 ， 具有分析价值 。 二是本案系按照原《证券法》处罚 ， 罚款金额为5万元到60万元不等 。
而3月1日起施行的、新修订过的《证券法》 ， 对虚假陈述的行政责任是“16倍起跳” 。 尽管法律责任指数级翻番 ， 但没有迹象表明执法部门会降低责任认定标准来“对冲风险” ， 其执法思路值得关注 。 自认为不堪法律枷锁之重的董监高人士 ， 甚至应当考虑“何去何从” 。 为避免争议 ， 本文所采用的事实以证监会处罚书为准 。
保千里不实披露“三宗罪”
根据《证券法》的规定 ， 上市公司“依法披露的信息 ， 必须真实、准确、完整 ， 不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏” ， “董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整” 。 一项披露文件是否存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏 ， 在事后看来 ， 是一个客观的结论 。 而本案涉及的情形包括三部分 。
一是保千里实控人兼原董事长庄敏 ， 指挥下属以投资名义为自己控制的20家小微企业注入资金 ， 再将这些资金用于购买保千里的产品 。 按照《企业会计准则》 ， 这20家小微企业既然已经被上市公司实控人收入麾下 ， 就与上市公司构成了关联关系 ， 其购买公司的产品就不再是市场交易 ， 而是关联交易 。 这些交易的规模相当大 ， 但公司未对上述关联交易或关联方予以适当披露 。
二是未按规定披露保千里的两家子公司的大额对外担保情况 。 三是未按规定披露实控人庄敏的大额股份被司法冻结事项的情形 。
上述三项信息都属于隐瞒事实的存在或隐瞒事实的属性 ， 其中有的隐瞒性信息 ， 其实是关于股东的财产信息 ， 不属于公司自身的运营信息 。
隐瞒事实和编造事实在财务效果上是类似的 。 如捏造1亿元虚假利润和隐瞒1亿元真实损失是等值的 。 但对于非直接从事造假的监督者而言 ， 审核的难度存在区别 。 而公司日常经营中产生的内生信息、由公司股东等外部主体提供的外生信息 ， 被董监高真实、准确、完整地掌握的可能性也存在区别 。
董监高主张免责的可能理由
上市公司“报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的” ， 对“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员”可处以警告和罚款 。 董监高是否必然构成“直接责任人员” ， 乃是执法司法中的争议焦点 。
本案中 ， 公司实控人、原董事长庄敏显然要对被控事项负全责 。 但其他董监高尽管以“在其任期内的涉及有关定期报告的董事会决议、监事会决议、确认意见上签字”的程序理由而被列为直接责任人员 ， 他们中有6人提出了各不相同的实体辩解理由 。
第一类理由是违法披露事项不在董事会会决策范围内 。 即这些事项是实控人、董事长自己直接处理 ， 董事根本无从知悉 ， 连“走过场”的审议都没有 ， 自然无从察觉和反对 。
第二类理由是自身并无权力 。 如时任董事、副总裁、董事会秘书周皓琳提出自己是公司第二大股东推荐 ， “在公司日常经营管理活动中受到排挤、防范 ， 在重大经营活动关键环节上均被绕开 ， 无法获知涉案的违法事项” 。 因庄敏等人刻意隐瞒违法行为 ， 虽已尽到审慎注意义务 ， 对违法行为既未参与也不知情 。
一名时任董事、副总裁提出 ， “未披露的信息或披露的文件信息不是其管理范围；对于对外担保、大股东股权冻结事项 ， 均不知情 ， 也没有签字” 。 两名时任副总裁提出 ， “自己是保千里重组上市前的工作人员 ， 主要负责重组后遗留事项 ， 涉案事项并不属于申辩人职责范围 ， 对相关违法行为即便尽到审慎注意义务也无法发现违法行为” 。
第三类理由是已勤勉尽职 。 这既包括统括性理由 ， 如多次通过邮件、会议等多种方式要求董监高人员规范运作；也包括针对性理由 ， 如得知违法事项后 ， 及时采取必要补救措施 。
其中 ， 独立董事周含军提出 ， “他于2016年12月起任职 ， 在2016年年度报告审计工作中与会计师、财务负责人保持了密切沟通 ， 未发现异常 。 在2017年半年度报告公布时 ， 发现公司大额现金净流出后 ， 对公司提出了核查要求；证监会应当出示其未勤勉尽责的证据” 。
上述理由可以说涵盖了实务中 ， 董监高主张对不实披露免责的主要理由类型 。
但针对上述申辩意见 ， 证监会认为：董监高除非能够证明其已经履行勤勉尽责义务 ， 就应当承担责任 。 相关申辩意见 ， 不能反映申辩人对涉案违法事实进行过特别关注 ， 或采取过积极的履职行为 ， 不能证明其已尽到勤勉尽责义务 。 不直接参与经营管理、履职存在客观困难、对违法行为不知情、未参与等 ， 均不能用于免除责任 。


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