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七旬老人种罂粟被判刑五年，量刑是否重了？( 二 )


澎湃新闻从当地权威渠道获得的案件判决书显示 ， 张某于2020年3月26日一审被以非法种植毒品原植物罪被判处有期徒刑三年 ， 缓刑四年 ， 并处罚金人民币六千元 。 判决宣告后 ， 被告人未上诉 ， 公诉机关也未抗诉 。 但连云港中院不同意该判决 ， 并将案件发回重审 。 海州民法院2020年9月19日开庭重审该案 ， 并判决被告人张某犯非法种植毒品原植物罪 ， 判处有期徒刑五年二个月 ， 并处罚金六千元 。
对比李某某一案 ， 张某经派出所现场铲除并清点 ， 共计查获罂粟幼苗11925株 ， 数量大于李某兰案中被查获的“4104株”罂粟幼苗 。
判刑五年是否过重？律师持不同看法
针对李某兰一案 ， 律师赵良善认为 ， 该判决符合法律规定 ， 因为罂粟是制取鸦片、海洛因等毒品的原植物 ， 危害非常大 ， 是被严格管控的 ， 我国法律对罂粟种植有非常严格的规定 ， 禁止任何人和组织私自种植罂粟、大麻等毒品原植物 ， 除药用、科研等法律规定的情况外 ， 其他单位和个人无论出于何种目的一律禁止种植 。
赵良善认为 ， 根据《中华人民共和国刑法》第三百五十一条：“有下列情形之一的 ， 处5年以下有期徒刑、拘役或者管制 ， 并处罚金：非法种植罂粟3000株以上或者其他毒品原植物数量大的 ， 处5年以上有期徒刑 ， 并处罚金或者没收财产” ， 非法种植毒品原植物罪 ， 客观上具有非法大量种植的行为 ， 主观上具有故意 ， 但是并非被告人说自己不知情就可以认定为非故意 。
赵良善称 ， 现有情节中 ， 并未显示老人系过失 ， 只是老人子女单方面说不知情 ， 法院判决时应当已结合是否能够说明罂粟来源、种植年限、情节以及其他证据等综合认定老人系故意 ， 而涉案种植面积已高达4000株 ， 达到了5年有期徒刑的数量 ， 所以 ， 法院判定其非法种植并无不当 。
北京慕公律师事务所律师、中国社会科学院研究生院法律硕士导师刘昌松介绍 ， 所谓“种植” ， 根据有关司法解释 ， 是指播种、育苗、移栽、插苗、施肥、灌溉、割取津液或者收取种子等行为 。 非法种植毒品原植物的株数一般应以实际查获的数量为准 。
刘昌松说 ， 老人播种后已出苗4104株 ， 根据刑法 ， 判处5年有期徒刑并无不妥 ， 但考虑本案的特殊情形或量刑过重 。 第一次审判时判缓刑 ， 并层报核准 ， 可以看出根据的法条是刑法第63条第2款的规定 ， “犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节 ， 但是根据案件的特殊情况 ， 经最高人民法院核准 ， 也可以在法定刑以下判处刑罚” 。
刘昌松认为 ， 判处老人缓刑 ， 更充分考虑了刑法关于毒品犯罪相关法律规定的平衡协调 ， 也符合宽严相济的刑事政策 。 但在层报核准过程中 ， 被连云港中院发回重审 ， 理由是“被告人没有法定的减轻处罚情节 ， 原判在法定刑以下量刑不当” ， 这让人无法理解 ， 因为刑法第63条第2款就是“没有法定的减轻处罚情节”情况下的规定 。
刘昌松认为说 ， 刑法第352条规定的另一个罪名非法持有毒品原植物幼苗罪 ， 可以将其与本案罪名进行比较 。 根据有关司法解释 ， 非法持有罂粟幼苗5000株以上（没有上限） ， 才按该罪追究 ， 且法定最高刑才为有期徒刑3年 。 该案中老人“种植”罂粟幼苗4104株 ， 相当于放在苗圃里的“持有” ， 同放在家中存放待用的“持有” ， 其社会危害性程度相当 ， 第一次判决判处缓刑 ， 这是从相关罪之间的刑罚平衡考虑 。 本案的特殊情况是老人已经74岁 ， 其知识水平和对司法的认知都很低 ， 且据媒体报道老人没有辩护人 ， 其诉讼权利是否得到保障以及裁判的公正性值得商榷 。
上海大邦律师事务所律师丁金坤则也认为该案量刑过重 。 丁金坤分析 ， 海州区法院对李某兰的判决 ， 形式上定罪量刑是合法的 ， 但实际上量刑有点机械化 ， 不符合比例原则 。
丁金坤称 ， 此案的特殊性在于 ， 计算罂粟株数的时候没有区别对待“幼苗”与成熟后的罂粟株数 ， “这两者的区别是非常大的 ， 因为一平方米的土地上幼苗可能养殖到四千多株 ， 如果成长起来 ， 成熟的罂粟株数可能减少” 。


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