对《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定(征求意见稿)》,总体上可以提哪些修改建议

在回应之前,作为一种担当或者免责声明,我必须得承认我对竞争法法理并不了解,对于知识产权可能仅仅只是一知半解。之于立法论阐释或「立法主义」我也审慎保留。从理论上而言,法律应该是自洽的逻辑经验体系,而体系化有其总结、发展、约束、移植的功能,借助这些功用,穷尽对法律的周延解释后,始有立法论探讨的正当性。从权利沿革来看,知识产权作为私权,唯有于商品经济中有存在意义,作品、专利、商标等对应的权利,并非所谓的「天赋人权」,而是基于权衡权利人与社会公益的政策原因,法律拟制的一项于一定期间内有效的支配性权利。所谓「支配性」系指,基于权利人自身意愿使用收益,而得直接排斥他人干预。从某种意义上来说,一切支配性财产权均是一种垄断权利,因此在有滥用权利因而侵害公共利益之虞时,法律即有规制的必要。概括性地从价值观念或伦理上反对权利滥用,固然符合政治正确,但知识产权本质上即是一种拟制垄断权,系对于智力财产或商誉人竞争优势的加持,如何以及基于何种立场对「垄断权的反垄断」,本身也是《禁止滥用知识产权、限制竞争行为的规定》在规范意义上需要解决的问题。我国目前并无知识产权法典,这从侧面反映知识产权体系化之路本身即任重道远。知识产权并非「智慧财产权」,如果说著作权、专利权或许与权利人的智力劳动有所牵连,那么部分的商业秘密与商标权的取得,则与智慧完全无涉。知识产权并无理论上让人信服的统一客体,这也意味着,用某一制度概括涵摄知识产权体系是有内在张力的。以商标权客体为例,所谓商标系指商业经营活动中,能够指示商品、服务来源、质量的商业标识。商标授权的前提,即在于在同类或类似商品服务中,与其他商标对比具有显著性,与专利权鼓励发明创造与技术许可传播不同,为了保护消费者利益,即使商业标识与其所指代的商品或服务存在唯一对应的联系,法律应该鼓励这种「垄断利益」。此时,仅仅从教义学角度上规范而没有检讨权利的内部属性,对知识产权的反垄断可能也仅仅流于一种泛化的建议。更严厉的批评甚至来源于是否有利于体系化的质疑。著作权法第三十一条规定了图书出版者对作品依据合同约定享有专有出版权,这一规定如何与规定中第四条所谓的「垄断协议」做体系或目的解释,且著作权法于第二十二条第一款第一项中已然明文在「为个人学习、研究、欣赏目的合理使用他人已发表的作品」之情形下,应对著作权课以限制,以及散落于法律、条例的关于法定许可的即有规定已对著作权实施构成制约,此时对于以个人为单位的消费者而言,还有什么反垄断实益?我国专利法特于第六章规定了于一定情事下,得对他人专利权给予强制许可,也于合同法第三百二十九条对于基于技术所达成的垄断协议效力进行规制,并于法释20号第十条对「非法垄断技术、妨碍技术进步」进行释明,在构成垄断情事时即可纳入反垄断法做原则探讨。对于一项法律,如果未对客体做一定研判,围绕客体做与其他法律作区分规定,则其法律意义即应受到质疑。比如专利联营在一定情形下即应有所限制,但所针对者只是可能形成垄断的联营协议,专利在这一条款中并无实质的法律意义——难道构成其他垄断性的联营协议即不应给予规制?对知识产权反垄断如果具有意义,那么一部针对其的专门立法,尤其在大量沿袭反垄断法及其解释的立法,在法律上适用有何独立的意义,需要立法者提出说明。本文仅作学术讨论批评,禁止转载。
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由于回答栏的篇幅限制,所以我把总体意见放在了自己的专栏文章中《对工商总局《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定(征求意见稿)》的总体意见》 。由于众所周知的原因,该专栏文章还在审核中。欢迎各位知友稍后批评指正。
■网友
【对《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定(征求意见稿)》,总体上可以提哪些修改建议】


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