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永不坠落的盛世电梯坠落了？法学家：罪名不成立( 二 )

永不坠落的盛世电梯坠落了？法学家：罪名不成立
深圳盛辉大厦颐合花园C座加装电梯效果图自2019年4月取得生产行政许可证件后 ， 北京公司在全国各地进行了盛世电梯的预订工作 ， 预订对象只针对别墅安装和老旧社区的旧楼加装 ， 由客户及代理商（初选）按照每台电梯交付2万元预付订金（可抵3万元电梯货款） ， 签订预订意向书（认购书） 。 当年有5000多订单 ， 涉及到的金额大概是近3亿 。 每一笔订单的40%是交给研发中心作为研发费用的 ， 60%是用于运营公司 ， 这60%北京公司留下以后 ， 30%用于营销奖励即销售佣金和管理佣金等 。 25%留下来作为备用金 ， 将来到期以后满两年要退单的 ， 就有25%的备用金 。 另外5%作为企业运营、营销费用 。 之后有1千多个订单退了 。永不坠落的盛世电梯坠落了？法学家：罪名不成立
桂林·东方庭院别墅加装盛世电梯案例2019年下半年 ， 四川公司开始对眉山（眉山别墅及龙玺台3栋2单元）、桂林（东方庭院8栋D户别墅、1栋E号别墅）、惠州（惠阳半岛一号）、深圳（云浮新兴别墅）、贵阳（兴隆城市花园）等地的预订电梯 ， 陆续开始组织材料 ， 投入生产安装 ， 逐步铺开全国别墅电梯产品的运营安装 。永不坠落的盛世电梯坠落了？法学家：罪名不成立
中央气象局安装电梯外观效果图2019年11月 ， 盛世电梯公司因其强大的研发能力、广阔的发展前景和高度的社会责任感 ， 荣获“2019年中国最具投资价值企业”殊荣 。也在2019年11月 ， 湖南邵阳市有关部门将盛世电梯的销售模式上升到涉嫌传销打掉了 。 2019年11月18日邵阳市对金徐凯、贺忠梅、蒋妍如等9名北京盛世公司、深圳盛世公司、四川盛世公司高管以涉嫌组织、领导传销活动罪立案 。 2010年8月11日案件移送邵阳市大祥区人民检察院审查起诉 ， 现被退回补充侦查 。 金徐凯、贺忠梅、蒋妍如等6人被羁押于邵阳市看守所 ， 张敏等三人取保候审 。对此 ， 多位著名法学家发表了自己的看法 。中国人民大学等校客座教授、博士生导师、国务院重大经济课题小组成员付小平教授认为：第一 ， 这个企业有这么多的发明专利 ， 以做品牌为主 ， 营销模式应该去抓营销人员 ， 抓老板是不对的 ， 老板是真正的企业家 ， 有发明专利 ， 是电梯市场的革命 。 第二 ， 公司有项目计划书、有融资、有宣传力度 ， 民营企业向银行贷款比登天还难 。 但是融资是销售人员的事情 ， 与企业家真的没有多大关系 ， 这个企业发明人是准备做品牌的 ， 是电梯的革命者 。 第三 ， 电梯行业太多 ， 市场经营比较困难 。 针对电梯销售的特定消费群体 ， 需要特定的销售渠道 ， 也只能采取特殊的销售手段 。中国人民大学商法研究所的所长、教授、博士生导师刘俊海教授认为：区分法人和个人 ， 区分甲公司和乙公司 ， 有一个底线思维 。 几个公司是相互独立的法人 ， 不能把深圳、四川、北京的所有公司都一网打尽 。 即便那块的工作人员涉嫌传销罪 ， 律师也可以做无罪辩护 。刑法讲的是罪行法定 ， 无罪推定 ， 疑罪从无 。 法定是罪名在法律上有规定要问责 。 这五千人是什么身份 ， 也可能是股东 ， 也可能是营销员 。 他们喊疼了没有 ， 财产利益、人身利益有没有受到侵害 ， 核心要件是有没有社会危害性 。 不管是有人举报 ， 还是网络舆情的监测 ， 最终还要回归到有没有社会危害性 。 如果说还没有危害性 ， 能不能通过行政监管和行政处罚的方式纠正和改正商业模式 ， 我提出一个建议 ， 通过责令限期整改的方式或者缴纳罚款的方式予以纠正 ， 这样的方式也体现我们对新业态的包容监管和审慎监管的理念 。国家法官学院教授、中国法律文书研究会前名誉会长张泗汉教授认为：构不构成传销关键要看 ， 这个传销活动是谁在组织 ， 谁在领导 ， 犯罪主体是谁 ， 把这个写明确 。 北京盛世电梯股份有限公司在进行这个营销活动 ， 是不是传销要用事实说话 。 从意向书上看 ， 和客户定的电梯可以看出来公司是在进行营销活动 。 营销活动主体里面 ， 谁是主要负责的责任人员 ， 还有直接责任人员 ， 就要看涉及到老总他在这个营销电梯活动当中 ， 是不是他发起的、组织、策划及指挥的 ， 如果说他一点都没有参与他就不是责任人 。第二 ， 从活动来看 ， 公司的营销是传销还是直销 ， 刑法对传销问题有三个要件必须具备 ， 一是入门费、拉人头 ， 人头的数量作为业绩计酬的基础 ， 而不是以销售产品的业绩做基础 。现在看第一个问题 ， 入门费表面看起来问题不大 ， 这是一个问题 。 买一台2万块钱 ， 取得买电梯的资格 ， 但是有一个合同书 ， 有一个意向书 ， 是一个邀约活动 ， 2万块钱可以抵扣 ， 到时候是以3万抵扣 ， 这样来看不是入门费 ， 入门费是直接给钱 ， 没有对价的意思 。 拉人头的问题 ， 以拉人头的数量计算业绩 ， 而不是实际的营业 ， 你们的表达确实像传销 ， 分了九个层级 ， 实践当中被认定传销三个层级就够了 ， 不需要九个层级 ， 两高的解释 ， 2019年有一个处理意见的解释讲的很清楚 ， 三级就够了 ， 你们是九级 。 当然不在层级的高低 ， 层级也是一般现象 ， 正常的营销活动也是有层级 ， 不是说有层级就是传销 ， 关键是头一级的收入是下面的 ， 这个就是传销 ， 跟团队的计酬怎么区分 ， 五千台销售者真正是客户的有多少？你们的推销员、主任、高级主任有多少？这些人 ， 高级主任也好 ， 这些是名字的问题 ， 实际的交易卖电梯产品为基础 ， 而不是推销员 ， 不是推销多少人数 。第三条就是有没有欺诈的问题 ， 如果没有任何的欺诈就不构成犯罪 。 你要退款 ， 马上给你退 ， 实际上我已经退了一千多台了 ， 说明就不是骗钱 。 从政策上来讲要保护民营企业家 ， 能不判就不要判 ， 有助于促进我国电梯事业的发展 ， 特别是资金方面不要冻结 ， 如果冻结了卖货就实现不了 ， 从政策上国家要保护民营企业 ， 支持正当的营销 。 因为不该冻结的冻结了 ， 造成很多企业员工失业了 。北京外国语大学法学教授、博士生导师、中国刑法学理事会理事、中国中小企业权益保障顾问王文华教授认为：对定罪来说 ， 目前的材料看还不足以支撑事实清楚 ， 证据确实充分 。 刑法解决两个问题 ， 一个是主观 ， 一个是客观 ， 主观有没有故意犯罪 ， 有没有犯罪的意图 ， 现在看起来对你们特别有利的 ， 最有利的是主观上没有骗取 ， 刑法的组织传销罪是规定在诈骗罪内的传销 ， 即使是传销模式但是不一定构成传销犯罪 ， 更不一定构成组织领导传销罪 。 最有利的一条就是有一千多人已经退款了 ， 你们并没有钱来了 ， 结款逃跑了或者做其他的非法经营 。 钱可以进来 ， 也可以出去 ， 符合民商的意思自治 ， 可以自己自主处理这些民事行为 ， 不是强迫 ， 也没有胁迫 ， 也没有利诱 ， 进出自由 。 客观上 ， 社会危害性跟其他的传销不一样 ， 那么多的组织领导传销罪 ， 那些案件不仅后果严重 ， 造成群众性事件 ， 或者有一些资金还不上 ， 或者资金去向已经做其他的使用 。 而且客观上来说 ， 你们没有人来闹事 。 第一经济上并没有给这些人造成损失；第二社会影响上也没有造成恶劣或者不良的影响；第三客观上来说你们的退款的行为、行动也证实了你们并没有主观上非法占有的目的 。 刑法的组织领导传销罪是诈骗性质的犯罪 ， 整个案件看起来这个要件不符合 ， 那么前面这三条是要综合起来评判 ， 那三条即使符合了没有第四条骗取这一条 ， 这个罪也不成立 。 我个人认为从主观客观上都不具备典型的组织领导传销罪骗取的要件 ， 这个罪显然不符合了 。另外 ， 我一直主张对公司特别是中小企业能用民事手段解决的不要动用行政处罚 ， 民事解决不了 ， 那就是第二步再上行政责任 ， 这个电梯确实很有创新性 ， 整改一下可以继续运营 ， 交一点罚款也可以 ， 这是行政处罚更好的手段 。 第三个非得动用刑法的才上刑法 ， 目前看来动用刑法的主客观要件也不符合 ， 也没有造成现实的危害 ， 这个模式带有传销的特征 ， 但是也并没有走到组织领导传销罪这样一个地步 。 在当前经济形势 ， 国务院也出了改善营商环境的条例 ， 里面写的很清楚 ， 在经济下行的环境下应该对这种创新型的企业 ， 新模式、新经济、新业态 ， 要采用鼓励包容审慎的态度 ， 从哪个方面来讲都不至于追究刑事责任 。曾任中国人大、全国政协常委 ， 现在是公安部首批特约监察员的夏家骏教授认为：这个电梯能够走向世界 ， 是新生事物 ， 我们要处处更加谨慎的 ， 不能一棍子打死 ， 电梯企业所做的是创新 ， 对创新应当支持 ， 新生事物与传销是两码事 ， 传销是投机、盘剥民众 ， 在这个案子中有关部门太着急了 ， 抓人不太合适 。


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