电话|短信、电话营销一刀切？电信治理切莫以邻为壑( 三 )
虽然本领域实践中也确实存在垃圾短信、骚扰电话 ， 但也不可不加甄别地一禁了之 ， 将孩子和洗澡水一起倒掉 。
总之 ， 对于用户安宁和通信自由的利益应当审慎平衡 ， 不能因为少数电信经营者的损害行为而无限放大用户方的个人权益 ， 立法者应当设计更为有效的责任结构 ， 为当事双方划清权利义务的边界 ， 在立法、司法、执法等领域达到多方利益的平衡 。
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明晰规制边界
《管理规定草案》中对于短信和电话的界分仅分为商业性和公益性两类 ， 而并未对垃圾短信和骚扰电话的概念、特征以及分类等基本问题作出明确的界定 ， 商业性短信息也仅仅只是垃圾短信的种类之一 ， 对于诈骗型、病毒型、谣言型垃圾短信《管理规定草案》则并无涉及 。
从先行国家立法经验及我国实践研究来看 ， 对垃圾短信和骚扰电话的界定尚未形成统一标准 ， 《管理规定草案》中以用户意愿为准的做法也不无可商榷之处 。 尤其对于某些特定行业如金融业来说 ， 还款提醒、债务催收、风险提示、风险疑点排查等等作业活动的开展都有明确准则 ， 短信、电话在其中扮演重要角色 。 如果一味迁就用户意愿 ， 轻则影响其健康金融消费习惯的形成 ， 重则可能损害征信乃至滑向犯罪 。
具体到执法工作中 ， 相关人员在处理相关案件时可能就无法准确界定相关短信、电话是否属于垃圾短信、骚扰电话 。 此时由于业务水平的差异 ， 部分执法者对于垃圾短信、骚扰电话的概念理解就会出现扩大解释或者缩小解释的可能 ， 实践中也确实出现过不分青红皂白一概视为垃圾短信、骚扰电话 ， 进而影响打击逃废债工作的先例 。 如此 ， 既不利于打击发送垃圾短信、拨打骚扰电话的行为 ， 损害法律的严肃性 ， 也无法切实维护更广大消费者的合法权益和市场的正常秩序 。
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防止利益冲突
目前 ， 国际范围内对于垃圾短信的监管主体主要包括两种模式 。 第一种是电信运营商为监管主体；第二种是政府部门作为监管主体 。 而我国《管理规定草案》对于垃圾短信和骚扰电话的治理则是建构了“用户—电信经营者—电信管理机构”三层监督治理体系 ， 目前立法重点除了加强和保障用户的自力监督 ， 更是赋予了基础电信经营者对行业的电信服务提供者的监督义务 ， 而电信管理机构往往处于监督流程的最末端 ， 在用户和电信经营者产生争议时 ， 再向电信管理机构申诉 。
不过基础电信经营者作为经营者 ， 盈利为其第一要义 ， 另外从法律关系来看 ， 其与电信服务提供者也是平等的合同双方 。 如果由基础电信经营者来行使哪怕只是一部分的监管职能 ， 那么其身份将具有双重性 ， 会出现既是运动员又是裁判的悖论 ， 这样就会引发对基础电信经营者监管公正性的质疑 。 在此 ， 建议立法者借鉴诉讼法中的回避原则 ， 引入诸如社会组织等其他主体 ， 以行业自律等方式来协助政府部门承担对垃圾短信和骚扰电话的监管职责 。
防止利益冲突的另一重要方面在于对相关主体基于其他法律、协议形成的权利义务关系的尊重 。 还以金融业务为例 ， 当借贷合同双方意思表示一致并签约后 ， 合同所规定的权利义务特别是催收等纠纷解决方式理应受到包括《管理规定草案》在内法律法规的保护并保障实现 。 客户违约后以《管理规定草案》为由拒绝短信、电话提醒其履行义务 ， 本身就是对借贷合同中双方责任义务以及授权的一种单方面否定 ， 甚至体现了行为背后公权力的“僭妄” 。
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平衡各方义务
对于基础电信业务经营者 ， 尽管《管理规定草案》较于前版的《通信短信息服务管理规定草案》增加了一定的被监管义务 ， 但我们不难看出《管理规定草案》对于治理垃圾短息和骚扰电话的立法重心仍是放在惩治服务提供商 ， 而为整个电信流程提供关键性通道的基础电信业务经营者 ， 立法却一直语焉不详 。
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