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半岛晨报|劳务派遣派了我10年，我到底是谁的人？


根据《劳动合同法》规定 ， 劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性工作岗位实施 。 临时性是指不超过 6 个月的岗位 。 如果劳动者被派遣到某公司从事销售工作 ， 派遣年限为 2 年 ， 到期后又继续派遣 ， 共计派遣了 10 年 ， 那么派遣行为还有效吗？劳动者能否主张和接收单位（用工单位）之间存在劳动关系呢？
被派遣至用工单位
销售公墓多年
2005 年 ， 何某入职 A 公司 ， 从事墓地销售工作 。 自 2005 年至 2011 年 ， 何某的工作内容为销售墓地 ， 工作地点在 A 公司 ， 双方从未签订书面劳动合同 。 2012 年 6 月 1 日 ， A 公司与 B 公司签订《劳务派遣协议书》 ， 约定《劳务派遣协议书》期限自 2012 年 6 月 1 日至 2014 年 5 月 31 日止 ,B 公司向 A 公司派遣工作人员 。
同日 ， 何某与 B 公司签订《劳动合同书》 ， 约定合同期限自 2012 年 6 月 1 日至 2014 年 5 月 31 日 ， 期限为三年 。 何某同意根据 B 公司的安排 ， 在销售岗位从事营销工作 。
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后来何某与 A 公司、B 公司发生劳动争议 ， 申请劳动仲裁 ， 主张两公司支付拖欠的工资以及未签订书面劳动合同的双倍工资、补缴社会保险等 。 仲裁委裁决由 B 公司支付拖欠的工资 ， 驳回其他仲裁请求 。 何某对仲裁裁决不服 ， 起诉至法院 ， 主张其工作内容不是临时性、辅助性或者替代性的工作 ， 劳动内容与劳务派遣规定不符 ， 应当与 A 公司存在劳动关系 。
即使派遣行为违法 ，
也不能认定与单位存在劳动关系
根据《劳动合同法》规定 ， 劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施 。 临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内 ， 可以由其他劳动者替代工作的岗位 。
二审法院认为 ， A 公司的经营范围为公墓开发、销售及相关业务咨询服务 。 何某的工作内容为从事墓地销售工作 ， 虽不属于临时性、辅助性或者替代性的工作 ， 但不能就此认定何某与 A 公司存在劳动关系 。
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【半岛晨报|劳务派遣派了我10年，我到底是谁的人？】
1、劳动法律关系再特殊 ， 也是民事法律关系 ， 仍然要遵循民事法律关系的一般原则 。 劳动关系中当事人享有意思自治 。 在本案中 ， 何某与 B 公司的劳动关系以双方意思自治为前提 。
2、司法的强制力无法僭越劳动契约自由 ， 不能剥夺何某与 B 公司是否建立劳动关系的意思 ， 也无权设定根本不存在的法律关系 。 本案中 ， 司法权不能代替 A 公司的意思强行让其与何某建立劳动关系 。
3、何某从事墓地销售工作 ， 确与 A 公司所设置的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位不符 ， A 公司与 B 公司在劳务派遣用工行为中违法 ， 但违法行为应到受行政处罚 , 并不能因此在否定劳务派遣关系后 ， 径直确认何某与 B 公司形成劳动关系 。
槐城律师建议
前述案例所体现的裁判观点并非个案 。 律师经检索发现 ， 法院对此类情形 ， 多数情况下更倾向于认定与派遣单位存在劳动关系 ， 与用工单位（接收单位）不存在劳动关系 。 槐城律师结合实务经验 ， 为大家提供以下建议 ， 供大家参考：
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1、身为劳动者 ， 如果并非被派遣 ， 在入职用人单位后 ， 及时与用人单位签订书面劳动合同 ， 未签订或签订之后自己手中没有保留合同的 ， 平时注意保留证据 ， 比如考勤记录、工资发放证据、工作证件、同事的证人证言等 ， 证明自己与用人单位存在事实劳动关系 。 在签订劳动合同时 ， 要看清劳动合同的签订主体 ， 是用人单位还是第三方劳务派遣公司 。 如果不愿意转为派遣工 ， 则有权拒绝转为派遣工 ， 并要求直接与用人单位签订劳动合同 。 如果愿意转成派遣工 ， 则要明确工资、社保、福利等 。 用工单位给自己造成损害的 ， 可以主张派遣公司与用工单位承担连带责任 。


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