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tiktok|起诉美国政府，是TikTok的杀手锏吗？( 二 )


根据过去判例及司法实践 ， 孙远钊推测TikTok可能会提出如下主张 。
首先 ， 总统涉及滥用职权 ， 逾越权限 。 因为按照IEEPA规定 ， 只有在极不寻常或非常特殊的情况下 ， 总统才可以根据其颁布行政命令 。 且该法律原先的立法用意是要限制总统行使紧急权力 。 因此 ， 特朗普目前寻求扩张这一权力的行为违反立法原意 。
其次 ， 在TikTok的运营逻辑中 ， 美国一直作为独立市场进行运作 ， 与中国国内泾渭分明 。 在特朗普当政的此前四年中 ， 从未认定这是问题 。 为什么突然近期要认定涉及到国家安全问题 ， 出现这样重大的转变？对此 ， 可要求行政部门给出基本举证 。
再次 ， 按照基本程序要求 ， 在过去判例中 ， 都是交给财政部外国事务办公室或外人事务委员会（CIFUS）进行处理 。 而根据此次行政命令显示 ， 这次需要商务部处理 ， 行政部门必须遵守联邦行政程序法的要求 ， 举行听证会 ， 经过90天的审议期 ， 各方反馈意见后再行定夺 。 特朗普此次绕开相关部门和流程直接提出行政命令 ， 严重违反美国基本行政程序法律规定和程序正义的原则 。
还有 ， 对于用户来讲 ， 特朗普的禁令违反了美国宪法第一修正案的关于公民言论自由权的规定 。 这会让用户失去一个非常重要的表达言论自由的场地；同时 ， 该禁令也涉嫌违反宪法第五修正案对公民财产权的保障：行政令中没有针对所谓的“交易”进行明确的定义说明 ， 按照规定 ， 美国商务部长应在行政令发布45天后予以明确 。 但该行政令同样在45天后生效 ， 根本没有给涉及到的当事人反应时间 。 这是对宪法保障财产权的严重侵害 ， 应被判定为不当没收公民财产 。 “而且政府没有规定给予任何补偿 。 这涉及到千千万万依靠TikTok谋生的美国公民利益 ， 是很严重的事情 。 ”孙远钊说 。
同时 ， 行政部门方同样可以保密、信息安全、紧急情况下存在先例等理由作为说辞 。 根据美国现行法律 ， 在未被判决违法违宪之前 ， 总统行政命令具有与法律相同的地位 ， 且凌驾所有其他部门行政命令之上 。
孙远钊表示 ， 由于行政部门占据主场优势 ， TikTok向美国法律寻求司法救济是否有效“仍存变数” 。 按照判例 ， 除非举证行政部门存在滥权等行为 ， 否则司法部门一般会尊重行政部门 ， “不太愿意去过问其为什么做这个决定” 。 无论从哪个角度而言 ， 这场诉讼对原告都“要走上坡路 ， 是场硬仗” 。

用诉讼拖过大选？
多位分析人士对《财经》E法指出 ， 除了对中国示威 ， 特朗普8月6日发布的行政命令亦有作秀及大选之考量 。
“行政命令故意含混不清 ， 什么都不规定 ， 什么都悬着 ， 让大家都入局 ， 自己则在一边看戏 。 ”孙远钊分析 ， 由于行政命令本身“史无前例” ， 遣词造句难称周全 ， 写作过程亦非常仓促 ， 反映出特朗普简单直接的思路：用45天禁令直接“掐死”TikTok与微信 。 至于其他可能产生的影响 ， “这道行政命令本身也搞不清楚 。 ”孙远钊认为 。
特朗普目前大选形势低迷 。 根据美国有线电视新闻网(CNN) 7月26日发布其委托SSRS公司进行的民调 ， 民主党总统参选人拜登在密歇根州、佛罗里达州和亚利桑那州的支持率均超越了特朗普 ， 分别领先12、5和4个百分点 。 值得一提的是 ， 在2016年的总统大选中 ， 特朗普就是通过拿下上述三个关键摇摆州获胜 ， 最终当选总统 。
美国民调分析网站“538（Five Thirty Eight）”在综合考虑多家机构的民调质量、样本量和发布时间后认为 ， 自2020年2月底开始 ， 全国范围内的支持率民调显示 ， 拜登一直领先特朗普 ， 优势均在3.4个百分点以上 。 两人的差距自6月初进一步扩大 ， 当时拜登领先特朗普6.2%左右 ， 7月29日这一差距则为8.3% 。
在大选竞争日趋激烈的态势下 ， 对华态度成为美国各党派难得意见统一的议题 。 具体到两院 ， 目前共和党以3席之差掌握参议院控制权 ， 而参议院共和党领袖米奇·麦康奈尔(Mitch McConnell)在多数议题上一直与特朗普保持一致 。 众议院议长南茜·佩洛西（Nancy Pelosi）一直对华采取强硬政策 ， 更难在这一议题上反对特朗普 。


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