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诈骗罪|城市套路多之“套路嫖”，SPA馆忽悠顾客办卡享受“特色服务”是犯罪吗？


北京联盟_本文原题：城市套路多之“套路嫖” ， SPA馆忽悠顾客办卡享受“特色服务”是犯罪吗？
诈骗罪|城市套路多之“套路嫖”，SPA馆忽悠顾客办卡享受“特色服务”是犯罪吗？
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上游新闻7月7日消息 ， 2020年4月17日 ， 浙江杭州市上城区人民法院对一起诈骗罪案件作出判决 ， 并在判决书中以“套路嫖”描述诈骗手段 ， 是为国内首例 。 一审法院判决：6名被告人以可提供色情服务为诱饵 ， 采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物 ， 已构成诈骗罪 ， 分别判处6个月至14年的有期徒刑 。 涉案6名被告人和辩护律师均认为不构成刑事犯罪并已提起上诉 。 该案现在杭州市中级人民法院二审 。
不同于“套路贷” ， 本案判决中所称的“套路嫖”是全国首例 ， 并没有相关司法解释或地方司法机关的会议纪要对此种行为作出明确的界定和法律适用 。 因此 ， 该判决引起了法律界人士的关注 ， 亦引发了一定的争议 。
一、案情回放——何为“套路嫖”？
据上游新闻报导 ， 2017年9月 ， 于某、黄某等人注册成立杭州御府SPA馆 。 之后 ， 于某等人以可以提供色情服务为诱饵 ， 由张某、李某负责的团队 ， 采取打电话、散发美女图像卡片等方式对外宣传店铺 ， 吸引客户与营销人员通过微信进行联系 。
在与客户交流过程中 ， 营销人员按照“话术”、发送性感暴露美女视频方式诱导客户 ， 让客户误以为可以提供色情服务从而到店消费 。 客户确定到店消费时 ， 营销人员会将与客户的聊天记录发送至相应微信群内 ， 以便群里的经理、店长、管家等人了解客户相关信息 ， 方便对接 。
客户到店后 ， 由营销人员及前台人员引导至房间 ， 由管家与营销人员、技师相互配合 ， 按照“话术”进行言语误导 ， 并通过坐大腿、抚摸、勾肩搭背等肢体接触暗示客户店内有色情服务 ， 使客户误以为充值成会员后可在会员区享受色情服务 。 如果客户坚持先体验后充值 ， 则会极力推荐客人做单次体验项目 ， 价格为1988元、2288元 ， 区别在于技师的等级和项目不同 。
客户交纳费用后 ， 由技师给客户提供普通按摩服务并与客户周旋拖延时间 ， 在客户意识到被骗时 ， 由店长罗某、经理苟某、区域经理黄某等出面安抚 ， 或者以“话术”暗示继续让客户误以为后期会推出色情服务 ， 或者以多送会员卡金额的方式 ， 不让客人退卡退款 ， 从而骗取客户的充值消费款项 ， 并以股东分红、工资、提成方式分赃 。 事后 ， 营销人员会将自己的微信朋友圈对客户屏蔽 。
公诉机关称 ， 截至2018年1月17日 ， 于某、黄某等人共诈骗1452名被害人 ， 涉案金额1557万多元 。
二、意见分歧——民事欺诈还是刑事诈骗？
由于案件本身行为手段较为“新颖” ， 各方对本案是否构成犯罪产生了极大的争议 ， 形成了诸多分歧意见 。
（一）辩护律师意见：“话术”不是诈骗 ， 被告人不具有非法占有目的 ， 不构成诈骗罪
本案的辩护律师的意见可以概括为两大点 。 第一点 ， “话术”是一种营销手段 ， 并不构成诈骗罪 。 杭州御府SPA馆采取相关“话术”是为了促使顾客办理会员卡 ， 进而通过事后的服务行为来获取经营利润 ， 因此 ， 该SPA馆仍然是通过交易来获得经济利益 ， 而不是通过欺诈直接非法取得被害人财物 。 涉案的“话术”只是为了促成交易的民事欺诈行为 ， 并非刑法意义上的诈骗行为 。
第二点 ， 杭州御府SPA馆不具有非法占有目的 。 客户在充值后若对服务不满意 ， 可办理退款 ， 实际上案发前 ， 已有多名客户办理退款 。 且在案件侦办过程中 ， 1452名“被害人”中有近千人未报案 ， 或并未认为上当受骗 。 同时 ， 杭州御府SPA馆存在真实的投资经营 ， 提供的按摩服务是真实存在的 ， 且有固定的经营场所 ， 且具备随时返还涉案争议财物的能力 ， 不具有非法占有目的 。
（二）专家意见一：充值卡是债权凭证 ， “消费者”没有处分财产 ， 不构成诈骗罪
本案中 ， 辩护律师向法庭提交了高铭喧教授、陈兴良教授、曲新久教授、邓子滨教授对杭州御府SPA馆案的专家论证意见 。 上述学者认为充值卡本身不是债权 ， 而只是一种债权凭证 ， 只有每次消费后结账时才属于对财产的处分 ， 并未排除他人占有 。 故本案中向会员卡充值的行为 ， 不能算作诈骗罪中被害人对财产的处分 。
杭州御府SPA馆从事的是有对价服务的经营行为 ， 其中可能有不合规范甚至违法的招揽生意的民事欺诈 。 但结合现有证据 ， 无法判定办理充值卡的人就是为了享受性服务而明确排除其他服务 ， 在无法区分是否为“知道真相就不会交易”的情况下 ， 不宜认为总体上构成诈骗罪 。
（三）专家意见二：被告行为人行为上构成诈骗罪 ， 但可以扣除部分金额
张明楷教授提出了不同的看法 ， 张教授在接受上游新闻采访时认为 ， 此案行为方式上符合诈骗罪要件 ， 但也存在不应认定为非法占有、且在实际消费金额中应该扣除正规按摩的消费费用、同时可以退还或已经退还的部分应当从累计金额中扣除等问题 。
（四）法院判决：被告人以色情为诱饵 ， 以按摩为幌子的“套路嫖”构成诈骗罪 ， 但诈骗金额应予扣减


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