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法律处理数字产业法律问题需引入包容审慎理念

处理数字产业法律问题需引入包容审慎理念治理大数据产业应优先运用行政手段
核心阅读
治理大数据产业 ， 现阶段的主要措施应当是行政处罚等非刑法手段 。 数据保护是一个长期过程 ， 不可操之过急 。 在民事赔偿、行政处罚措施尚未启动之前 ， 直接动用刑事手段 ， 对数据产业实行严刑峻法 ， 既是对刑法条文的机械理解 ， 也会严重影响我国数字经济的发展 。
□ 高艳东

连续4年 ， 政府工作报告都提出对新业态要“包容审慎监管” 。 包容审慎通常被认为是行政管理的理念 ， 但其实它同样适用于数字经济治理 。 在处理数据产业的法律问题时 ， 也应引入“包容审慎”的法律理念 。
过度扩张解释法条
引发数据行业风险
不同于暴力犯罪须设定刚性标准 ， 互联网领域的立法应具备一定弹性 。 若采取苛刻、教条的法律理念 ， 会导致数据产业的风险增大 。 这些风险包括：
泛化界定个人信息 ， 致个人信息范围过大 ， 由此数据公司在收集未经授权或授权不完整的数据时 ， 就容易将包含公民个人邮寄地址、购物记录等在内的信息纳入其中 ， 产生侵犯公民个人信息的风险 。
把民事争议上升为刑事犯罪 ， “非法获取计算机信息系统数据罪”等罪名或被滥用 。 很多网站会使用Robots协议（对搜索引擎抓取网站内容范围的约定） ， 禁止爬虫软件爬取部分网页数据 。 有些网站虽然在页面公开了数据 ， 但在后台通过Robots协议禁止爬虫软件爬取代码源数据 。 有观点认为 ， 爬取网站上的公开数据 ， 即使只违反了Robots协议 ， 也属于“非法获取计算机信息系统数据罪” 。 然而 ， Robots协议的法律属性尚未明确 ， 即便在民事案件中 ， 违反Robots协议也未必构成不正当竞争 ， 在刑事案件中 ， 更不应把违反Robots协议的行为认定为刑事不法行为 。
“帮助信息网络犯罪活动罪”也易被过度扩张适用 。 该罪要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”而提供技术帮助 ， 但是 ， 由于“明知或者应当知道”在多个司法解释中被作为认定故意的标准 ， “应当知道”就很可能成为数据公司提供数据服务时存在“明知他人犯罪”故意的认定依据 。
【法律处理数字产业法律问题需引入包容审慎理念】可见 ， 如果任由刑法肆意介入大数据产业 ， 很多数据公司都将面临严重的法律风险 。 由此 ， 规避风险的最好做法显然就是不碰数据 ， 但这又不利于数字经济的发展 。
评价数据收集使用
需要考虑立法目的
在评价数据收集、使用行为时 ， 不仅要考虑法条的形式含义 ， 还要考虑立法目的和营商环境 ， 不能机械地适用刑法 。
滥用网络犯罪的法条很可能阻碍我国的大数据产业发展 。 这几年 ， 我国的数据分析能力大大提高 ， 这与我国此前相对宽松的数据收集政策密切相关 ， 借助海量数据 ， 我国交通、物流、金融领域的生产效率大大提高 。 与之相反 ， 欧盟《通用数据保护条例》（简称GDPR）对数据收集持严格监管态度 ， 导致欧盟数据公司的能力整体落后于中美 。 如果过度扩张法条的含义 ， 将我国大量数据公司认定成犯罪 ， 会摧毁我国的大数据产业 ， 不利于国家安全 。 鼓励技术创新、拓宽数据运用方式 ， 有利于中国在科技领域弯道超车 。 换言之 ， 在处理数据收集、使用行为时 ， 我们应当在法条之外 ， 充分考虑产业革命等多个社会背景 。
在执法中应引入包容审慎理念 。 在大数据和人工智能等创新领域 ， 创新性研发带来的风险如果有利于产业发展 ， 就不应简单地将其认定为违法犯罪 ， 而应更多地采用行业监管的方式 ， 秉持刑法的谦抑性原则 。 一方面 ， 要防止对民营企业选择性执法 。 在信息产业上 ， 民营科技企业发挥着不可替代的作用 ， 是国家信息技术竞争力的保障 。 在科技领域形成核心技术竞争力和全球品牌效应 ， 需要10年甚至更长的时间 ， 因此 ， 法律要对民营企业有耐心 ， 为其创造良好的营商环境 。 另一方面 ， 要消除执法标准的地区差异 。 我国数字经济发展极不平衡 ， 各地对数据收集、使用行为的认识存在差异：为促进经济发展 ， 数字经济发达地区一般对数据收集、使用持相对宽容的态度 ， 在采用监管手段、行政措施可以防止危害时很少动用刑事手段；而数据产业较少的地区 ， 常会严厉处罚数据违规行为 。 尤其是一些随意的跨地区执法 ， 会形成用工业时代的法律观念处理数字经济问题的现象 ， 这会打乱在新兴产业领域鼓励领头雁的国家战略 。 因此 ， 应当保持执法稳定性 ， 尽早在数字经济领域贯彻“一盘棋”思路 ， 明确执法的刚性标准 ， 防止执法标准不统一而损害数据产业的发展 。


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