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法律处理数字产业法律问题需引入包容审慎理念( 二 )


应当善待数据产业
安全与发展要平衡
在当前发展数字经济、优化营商环境的大背景之下 ， 为更好地应对数据产业的风险 ， 法律应当在安全与发展之间寻找平衡点 。 具体建议如下：
爬取公开数据、经信息主体授权爬取非公开数据的 ， 原则上不按照犯罪处理 。 虽然网页前端公开的数据不同于后台中的代码数据 ， 但是 ， 两者毕竟紧密联系 ， 核心内容一样 ， 只是存储或表现形式不同而已 。 爬虫软件获取了后台的代码源数据 ， 如果最终转换出来的数据已经在网页上公开了 ， 就不会侵犯到网站的实质利益 。 当然 ， 对暴力破解网站防护系统的行为另当别论 。
获取数据或个人信息应考虑“合法经营免责”原则 。 只要数据公司在提供数据服务时 ， 接受数据服务者从事的是合法经营 ， 数据公司就可以免责 ， 不能采用事后法原则倒追数据公司的刑事责任 。 一些租车、网贷公司在购买数据服务时并未构成犯罪 ， 但事后因暴力催收或放高利贷而被定罪 。 对此 ， 应当坚持行为时的判断 ， 只要数据公司提供数据时 ， 租车、网贷公司并未被立案调查或曝出犯罪事实 ， 都不应追究数据公司的刑事责任 。 同时 ， 应当严格界定敏感信息的范围 ， 防止不加区分地把借贷、社交信息都认定为敏感数据 。 未来 ， 我国应建立信息收集豁免制度 ， 对于基于公共利益（如疫情）、履行合同之必要、企业之间基于经营的数据交换等 ， 只要其采用了安全保护措施 ， 都不应将其作为犯罪处理 。
明确“明知或者应当知道”中的“应当知道”只是刑事推定 ， 而非将过失上升为故意 。 有观点认为 ， 在网贷、租车公司放高利贷、暴力催收成为常见行业现象时 ， 数据公司也“应当知道”自己服务的对象可能存在类似犯罪行为 ， 进而把过失行为当成故意犯罪处理 。 但是 ， 法律不能实行有罪推定 ， 只要网贷、租车公司没有被立案调查 ， 或者没有明确曝出犯罪行为 ， 就应当认为其属于合法经营 。 否则 ， 为其提供办公场所的房东、为其提供结算业务的银行 ， 都可能因为“应当知道”而被定罪 。
对企业应坚持“先行政治理再刑事处罚”的原则 。 数据公司一般是长期经营 ， 如果其有违法活动 ， 行政机关发现后应当及时处罚 ， 而刑事手段不是产业治理的最优选择 。 对收集、使用数据中的乱象 ， 应当先由行政机关进行处罚 ， 经处罚仍然存在问题时 ， 方可考虑动用刑事措施 ， 切忌“平时没人管 ， 出事就入狱”的两极化管理模式 。 当然 ， 如果数据公司在行政机关检查监督中报送虚假材料 ， 则另当别论 。
总之 ， 工业时代的法律制度跟不上数字经济发展的节奏 ， 数字经济涉及中国的国际突围战略 ， 界定数据企业的法律责任 ， 既要考虑产业发展 ， 也要考虑国家战略 。 治理大数据产业 ， 现阶段的主要措施应当是行政处罚等非刑法手段 。 数据保护是一个长期过程 ， 不可操之过急 。 在民事赔偿、行政处罚措施尚未启动之前 ， 直接动用刑事手段 ， 对数据产业严刑峻法 ， 既是对刑法条文的机械理解 ， 也会严重影响我国数字经济的发展 。
（作者系浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任）


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