美国“讼棍”杀到家门口,我们法律人要学会应战( 二 )
前美国代理国务卿董云裳21日在华府智库“新美国”举办的“新冠疫情如何改变美中关係”网络对话会上 ， 坚决反对剥夺中国主权豁免还有一批学者是一种患得患失的心态 ， 更多考虑到中美之间的利益联系 ， 认为这次疫情加剧和放大了两国经贸的断裂感 ， 不太愿意走出应诉这一步 ， 担心中企在美国的一些利益会进一步受损 。 但现在我们看到的实际情况是 ， 美国正在想尽一切办法试图突破主权豁免原则 。那么 ， 美国的法律集团如何才能做到这一点 。 首先 ， 他们可以扩大对“豁免”的解释 。 沃尔曼法律集团认为中国政府不能受到主权豁免保护的主要原因 ， 就是FSIA（The Foreign Sovereign Immunities Act 注：出台于1976年的外国主权豁免法案 ， ）规定了两个例外 。 其中一个是有足够能和美国联系的商业活动；第二个涉及到领土侵权 。 在这两种情况下 ， 外国政府是可以在美国法院被起诉的 。 现在情况来看 ， 他们的诉讼请求是非常难以达到预期效果 ， 难以证明符合这两个例外情况 。我们和疫情相关的医疗企业或者高科技企业是否有足够的涉美国际级的商业活动？他们从事的活动怎么能够被定义为领土侵权？他们要证明这些企业背后是有政府主导的商业活动 ， 还要证明这些政府主导的商业活动是否和美国产生密切的关系；退一万步讲 ， 行为本身和侵害的后果是否有足够的因果联系 ， 这样一个侵害是否达到了非常严重的程度 ， 是否能够适用普遍管辖原则？这都是需要用法定证据来证明的 。所以适用普遍管辖条款对某个国家是非常严重的指控 ， 相当于说这是国际犯罪了 ， 再往上就是说 ， 这是一种国家恐怖主义的指控 。我们这两天也看到了 ， 有美国的国会议员希望通过立法或者修法的形式突破主权豁免原则 ， 所以从这一点来看 ， 我觉得还是非常危险的 ， 他们正在试图完全破坏国际法长期以来一贯坚持的传统原则 。 即便是在国会立法通过的可能性比较小 ， 但我们也不能掉以轻心；另外美国还有一些方法突破这个界限 ， 比如说各州的立法 ， 或者退出一些国际条约 。而且他们最有“杀伤力”的是立一个新法 ， 比如最近国会两院在谋划一个博眼球的“为新冠病毒受害者追求正义法” 。 像这样的法不止一部 ， 是一个系列 ， 据我所知有五六部之多 ， 都是由美国两院同时提出的立法草案 。 像这个“为新冠病毒受害者追求正义法”就突破了主权豁免原则 ， 直接起诉中国要求赔偿 ， 而且写明了赔偿条款 ， 我们称之为牙齿条款 。而且这个法案还计划在美国国务院成立一个特别工作组 ， 对我们政府的防疫工作展开国际调查 ， 通过单方面国内立法获得赔偿 。 另外美国各个州也有各种五花八门千奇百怪的立法 ，比如《降低药品成本法》、《供应链安全法案》等等 ， 开始做一些赔偿标准量化工作 ， 煽动其他国家 ， 采取一些公开的标准搞羊群效应 ， 希望一些别的国家也按照这个标准对健康和经济损失进行评估 ， 建立国家赔偿的机制联合对中国进行诉讼 。虽然他们这条路不一定走得通 ， 但是挑起了一杆国际法诉讼大旗 ， 他们以国家安全、人权、甚至以国际突发事件为借口 ， 授权美国总统展开“独立调查” ， 这对我们是一个潜在的危害 ， 即在美资产被冻结 ， 或者征收特别关税的危险 ， 所以说这一块我们要特别关注 。还有一条路是搞单方制裁 ， 但这个需要走联合国安理会的程序 ， 而我们是五常之一 ， 所以安理会程序上是通不过的 ， 但有没有另起炉灶的可能？比如美国刮起的这一轮诉讼风暴会威胁在全球市场上和中国脱钩 ， 为下一轮的中美贸易谈判加码 。 我们现在处在全球化领导权的过渡期 ， 中美是否要走进修昔底德陷阱？在这些判断之前 ， 我们必须要认真应对这次诉讼潮 ， 减少国际舆论对我们不利的因素和政治资源上的负面影响 。我们看到 ， 今日美国法律在技术层面上已经变得非常工具化了 。 美国的一些政客堕落了 ， 现在美国的立法权也开始堕落了 ， 甚至是美国的职业律师也搞出了这样的非常丧失职业精神的事情 ， 他们明明有健全的国际法常识 ， 却冲在这些有争议性的一线政治操作中 ， 任何一个有职业素养的美国律师都不会这么做 。对此 ， 我们希望美国的司法机关还能保有一点“司法独立”的底气 ， 遵守一些国际公约 ， 守住正义的最后一条底线 。 美国的司法权曾经被称之为“最不危险的权力” 。 但是每一次美国的重大社会变革 ， 往往不是由立法权 ， 也不是由行政权 ， 而是由最不起眼的司法权来推动的 。 美国的教育平权、同性恋、堕胎等案件都是这样的 。 如果美国这一次要冒险突破现有国际法的某些基本原则 ， 就有可能改变整个美国 ， 乃至世界法律实践的格局 ， 我们应该特别关注 。观察者网：您刚才提到了美国正在搞羊群效应 ， 拉拢其他国家 。 现在意大利、英国民间等等也出现了向中国索赔的声音 ， 他们是不是必须要依附于美国 ， 否则按照他们各自的国内法 ， 是进不到正常的诉讼程序的？戴胜：今天我们所看到主权豁免 ， 包括国际法上的一系列原则 ， 例如穷尽国内救济原则 ， 都来自于欧洲 ， 我们期望他们还能遵从国际法传统 。 现代民族国家之间所确立起来的国际法公约体系 ， 比如说维也纳公约等等都起源于古老欧洲 ， 所以他们有保有守护国际法之主权国家平等交往原则的情怀 ， 我们希望他们能守得住 。 他们是否要跟着美国走 ， 我看也不一定 ， 因为这里有英美法系和大陆法系的区别 。大陆法系认为不能临时制定一个新法来追溯既往 ， 不能通过即时性的法律来追究我前面行为的一些责任 ， 这是违背现代法律基本原则的 。而且欧洲国家必须要遵守穷尽国内救济的原则 ， 比如德国、法国或者意大利境内没有出现告中国这样的案例 ， 获得最终判决之前 ， 是没办法提交到区域性的国际人权法院的 。 目前欧洲人权法院机构改革积案数量也比较大 ， 我想他们也是自顾不暇 。所以我想他们也只是在舆论上跟随美国 ， 而不会落到实际的具体司法操作上 。
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