【宣汉县人民检察院】?帮助信息网络犯罪活动罪的主观故意分析( 二 )
该情形要求有证据证明行为人知道正犯所实施的具体犯罪 ， 如讯问笔录中承认事先与正犯达成明确协议等 。 根据双方通谋发生的阶段 ， 行为的罪名认定分两种情况：
其一 ， 事先通谋 。 事前约定为正犯提供帮助的 ， 两者构成具体犯罪的共犯 。 例如 ， 电信诈骗人员事先找到技术人员 ， 要求后者为其创建钓鱼网站实施诈骗 ， 双方为诈骗罪的共犯 。 如果双方的事前通谋进行角色分工 ， 配合完成相应的犯罪 ， 即便行为人未实施具体犯罪的实行行为 ， 仍然与其他犯罪人成立共同共谋正犯 ， 此时行为人并非帮助犯而是正犯 。
其二 ， 事中承继 。 正犯已实施部分犯罪活动后 ， 帮助者知道真相后 ， 以帮助的故意继续实施帮助行为 ， 为承继的帮助犯 。 其主要承担介入后 ， 与其行为有因果关系的部分责任 。 例如 ， 疫情期间 ， 电信诈骗人员冒充微商售卖口罩 ， 而收款账户是通过网络兼职者为赚取提成而提供的个人账户 。 当短期大量资金流入和被害人反馈到账户绑定手机的信息 ， 使帮助者意识在帮助实施诈骗后 ， 而继续协助实施 ， 可认定为诈骗罪的帮助犯 。
其三 ， 事后帮助 。 正犯已既遂 ， 后续通过他人为其提供渠道进行转移、毁灭罪证等 ， 由于在既遂后的帮助行为不能成立本犯的帮助犯 ， 因此帮助者涉嫌上下游关联的掩饰、隐瞒犯罪所得罪或包庇罪等妨害司法类犯罪 。 （二）行为人与正犯未通谋 ， 客观推定其主观应当明知他人犯罪而提供帮助
实践中 ， 行为人提供帮助的行为往往与正犯的犯罪关联较远 ， 表面上符合正常交易、合作模式或者仅出于追逐个人经济利益而提供帮助的 ， 这种情况下需要对行为人是否明知自己为他人犯罪提供帮助进行推定 。
2019年10月25日 ， 两高发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 ， 其中第十一条规定了为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助 ， 可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的七种情形 。 笔者将其大体分为四类:
①提醒未止型
其一 ， 经监管部门告知后仍然实施有关行为的 。 因未明确限定告知方式 ， 可能采取正式的书面告知 ， 也可能采取电话、短信、电子邮件等方式 ， 但证明行为人知晓告知内容的证据需要取证 ， 如送达回执等 。
其二 ， 接到举报后不履行法定管理职责的 。 网络服务提供者在搭建平台 ， 提供托管服务或广告推广后 ， 主要负责网站软硬件环境的维护 ， 不能要求其主动发现全部违法犯罪行为 ， 但接到举报后 ， 针对平台预警 ， 若出于牟利、扩大受众等目的 ， 视而不见 ， 则不属于技术中立原则 ， 而认定主观明知 。
②明显异常型
交易价格或者方式明显异常的 。 由于相关法律法规未对“明显异常”的幅度进行具体规定 ， 实践中的认定标准不一 ， 则需要通过与正常行业行为或个人习惯的对比进行判断 。 例如 ， 提供银行账户或第三方支付账户的个人 ， 其账户短期内有大量往来 ， 且发生在不同地区或境内外之间 ， 或个人注册公司后提供对公账户 ， 银行监管后根据公司营业范围、平时营业状况 ， 小额交易原因等发现异常而提醒等属于明显异常的交易方式 。 又如 ， 相对于行业通行价格或同比价格 ， 收取数倍以上 ， 属于明显异常的交易价格 。
③专门用途型
实践中 ， 往往没有正犯的笔录,行为人通常供述不知晓、也不赞成他人以自己提供的中立技术服务从事非法行为 。 此时 ， 提供程序、工具的属性和用途是否具有专门性是判断要点 。 若并非社会正常活动所需要 ， 且具有伪造、虚假等特征 ， 此类情形可以推定主观明知 。
例如 ， （2016）苏0302刑初206号案例中 ， 仿冒淘宝网站的行为人对于受托仿冒知名网站的行为 ， 用于实施诈骗的可能性很高 ， 同时结合付费情况 ， 可排除游戏目的、教学目的等其他目的 。
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