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从基金管理人信义义务看私募基金风险防控( 二 )


如前所述,基金管理人的信义义务以忠实义务和注意义务为核心,其中忠实义务具有一定的刚性,要求基金管理人将投资者的利益置于自身利益之上;但是注意义务则具有一定的弹性,对管理人的能力和敬业程度的要求,某种程度上依赖于内部控制和内部自觉 。 
管理人信义义务的切实履行需要有效的合规计划 。“合规计划”起源于美国,是指为预防、发现违法犯罪行为而由企业实施的内部自我管理、风险防控机制,并且国家给予实施了有效合规计划的企业在犯罪时给予从轻、减轻甚至免除刑事责任的制度设计 。“合规计划”的核心理念旨在促进企业的自我约束与监管,包括企业犯罪的事前预防、事中刑事诉讼与量刑,以及事后惩处和损害后果恢复 。美国学者将合规计划定义为一种旨在全面发现和预防企业犯罪的组织体系,其目标有二:一是在于阻止公司内部不端行为,二是提供一种内部监督和报告不当行为的方法 。检察官在合规计划有效性的评估和监督上发挥重要作用,合规计划使得检察作用在由注重事后惩罚向事前预防转变,并在改变企业治理结构方面发展重大角色转变 。合规计划作为量刑指南的重要考量因素,成为法定的从宽处罚事由,甚至作为不起诉、暂缓起诉的决定性因素 。目前合规计划已经风靡全世界,成为企业特别是跨国企业的“最佳经营方式” 。 
合规计划的施行是防控金融风险的重要措施 。美国纽约州关于私募股权投资基金的监管,将“实质核查”权力授予州检察长,私募基金管理人需要向州检察长报备其最近五年业务史、犯罪记录和教育背景有关的信息以及其本身或其合伙人、高管人员、董事或其他主管人员有关的信息 。我国基金业协会2016年发布了《私募投资基金管理人内部控制指引》试图引导私募基金管理人建立合规计划,落实信义义务,但法律激励措施稍显不足 。笔者建议,在立法层面,应当给予合规计划以强制性和激励性;在实践层面,应当推动企业结合行业特点积极探索有效而完备的合规计划体系 。 
【从基金管理人信义义务看私募基金风险防控】(作者为全国检察业务专家、江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长)


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