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无效辩护：孙杨最后的救命稻草？

发帖按语：孙杨案件的30天上诉期限已经将半 ， 目前当事人尚无动静 。 鉴于瑞士联邦最高法院受理CAS裁决上诉案件是仅做程序性审查 ， 而不对案件本身实体事实进行重审 ， 各方普遍不看好孙杨的上诉前景 。 但也有人在积极为孙杨支招 ， 王晓峰律师的《无效辩护：孙杨最后的救命救命稻草？》一文就属此类建议 。“无效辩护”的概念出自美国 ， 意指刑事诉讼中被告应该获得具有合格资质和合格能力的律师的辩护 ， 如因辩护者资质或能力严重不足而导致控辩双方呈现“一边倒”态势 ， 则可认定为“无效辩护” ， 对被告显失公平 。 王晓峰律师认为孙杨代理人在仲裁庭上的拙劣表现已构成“无效辩护” ， 而仲裁庭对此持放任态度 ， 从而损害了孙杨的公平抗辩权 ， 可以此为上诉理由 ， 申请推翻撤销的裁决 。本人对王晓峰律师的上述观点不敢苟同 。 刑事案件作为国家公诉的案件 ， 确有必要捍卫被告的一切权益 ， 包括确保其获得具有合格资质和能力的律师的有效辩护 。 而民事案件（仲裁案也是）是双方当事人的平等博弈 ， 请谁辩护、如何辩护都是双方当事人自己的事 ， 国家或法庭必须严守中立 ， 好比足球比赛 ， 一方踢得再烂 ， 裁判也不得下场助踢 ， 对“一边倒”的比赛态势及比分结果必须承认 。但王晓峰律师此文在认真解读裁决书全文的基础上 ， 对仲裁庭上双方控辩态势的分析和点评却是详尽精到的 ， 提出“无效辩护”的上诉思路也是独辟蹊径的 ， 既显示了王律师的专业水准 ， 又能帮助我们看清此案 ， 故予以转发 ， 供猫友参考 。 此文篇幅过于冗长 ， 转发时删去前面结合引用裁决书介绍案件详情及双方观点及证据等无关紧要的部分 。 下面是王晓峰律师的原文：无效辩护：孙杨最后的救命稻草？2020-03-13 13:11 法律界那些事作者：王晓峰律师国际体育仲裁法庭孙杨案件裁决书全文发布后 ， 国内的评价渐趋冷静 。 而检察日报上发表的何家弘教授《无视规则将会承担相应后果》一文更是让国内舆论急速降温 。 何家弘教授的身份不仅是法学专家 ， 同时还是国际足联道德委员会调查庭委员；此文刊登于国家级法律媒体 ， 更被解读为可能是一种“官方意见” 。 短短数日 ， 国内舆论骤然逆转 。那么 ， 孙杨究竟犯了何等严重的错误 ， 以至于造成今日之结果 。 让我们逐次分析 。……（此处为删去部分）对孙杨答辩理由的评价孙杨团队出现了审题错误！CAS的程序是上诉程序 ， 孙杨作为是被上诉一方 ， 他的答辩应当针对WADA的上诉意见 。 WADA的上诉意见是：在存在孙杨所宣称的检测组成员授权瑕疵情况下 ， 孙杨也必须配合检测 。孙杨的理由是：因为检测组成员授权文件不足 ， 所以有权拒绝检测 。 这实际是在国际游泳联合会兴奋剂小组一审时的意见 。 孙杨团队将关注点完全放在了证明检测组成员的授权文件是否充足之上 ， 一幅只要授权不足、孙杨就当然有权利拒绝检测的架势；他们根本没有考虑到“如果检测组成员如他们证明那样存在授权瑕疵 ， 孙杨仍然需要配合检测”这种情况 。孙杨团队没有瞄准目标 ， 所答非所问 。 对于孙杨团队的这一错误 ， CAS在裁决书中进行了无情的嘲讽（见后文） 。 至于孙杨团队提出了人格权这一高冷的理由 ， CAS根本不在意 。 仲裁法庭为什么会有这样的底气？后文将结合裁决书的理由进行评述 。DCA和BCA不需要具体授权WADA对检测授权的证明直截了当：孙杨曾经接受过多次检测 ， 在本次检测之前的几十次检测中 ， 授权文件与本次的相同 ， 孙杨都接受了检测 。对于WADA的上述说法 ， 孙杨一方无法否认 。CAS裁决书（254）：仲裁组的结论是 ， DCO、DCA和BCA不需要（具体和个别的）分别提及其姓名的授权书 。那么孙杨为什么会认为检测组的三名成员都需要具体的、记载有姓名的授权文件呢？对此CAS进行了审查和说明 。 原来这种认识来自于韩照岐医生和领队程浩 。当晚 ， 孙杨和他的母亲通过电话联系支持团队 ， 孙杨的医生巴震医生到达现场 。 随后 ， 巴震医生通过电话咨询了上司——韩照岐医生 ， 还通过电话咨询了中国国家游泳队领队程浩 。根据韩照岐医生、程浩先生提供给CAS的书面声明显示 ， 他们接受的是中国反兴奋剂中心的培训 ， 给所有相关人员出具授权书是中国反兴奋剂中心的做法 ， 但是这种要求对IDTM没有约束力 。也就是说 ， 孙杨实际是用中国的土政策来对抗国际泳联的检测团队 。孙杨得到了适当的通知没有得到适当通知也是孙杨抗辩的主要理由 。 对此 ， CAS裁决书完全予以否定 。CAS裁决书（296）：通过签署兴奋剂检查表 ， 运动员承认并接受了他已经得到了适当的通知 。 直到后来 ， 他才重新检查了最初的接受情况 ， 撕毁了签署的兴奋剂检查表 。对于已经签署兴奋剂检查表这一事实 ， 由于孙杨无法否认 ， 因此结论自然是他得到了适当通知 。DCO告知孙杨拒绝检测将面临严重后果DCO称自己告知孙杨拒绝检测的后果 ， 孙杨表示没有 。 CAS是通过孙杨一方的证人程浩的书面声明来最终确认的 。CAS裁决书（315）：仲裁组确信DCO曾多次警告过运动员...同时这一结论还基于程浩先生提供的的书面声明 ， 在其中他确定他“特别向DCO说明 ， ‘拒绝‘一词不应被使用 ， 因为那年早些时候 ， 一名中国反兴奋剂中心的DCO问了一名运动员’你的意思是你拒绝接受检测吗‘这句话 ， 之后这名DCO被解雇了 ， 因为这一问题带有导向性和引诱性 。 ”虽然程浩先生在自己的证词中否认自己这一言论是在回应当时DCO的警告 ， 仲裁组仍然认为程浩先生书面声明里提到的那段对话只可能在DCO提到了不服从所带来的后果后才会发生 。其实 ， 程浩先生的证明不仅是在回应DCO向孙杨告知拒绝检测的后果 ， 甚至还是对DCO的一种不利暗示 。没有告知拒绝检测的严重后果是孙杨团队抗辩的重要理由 ， 就这样被己方的证人给击溃了 。任何理由都不能干预和拒绝检测CAS裁决书（208）：陪审团认为如果在通知环节或其他任意环节出现严重缺失时 ， 运动员进行或继续样本采集过程可能是不合适的 。 这样的话他们可以使整个样本采集环节无效化 ， 从而使运动员不被视为干预或者拒绝服从样本采集环节 。 陪审团认为这必须是最为例外的情况 。CAS将检测工作的权威绝对化 ， 不容许挑战 。 所以 ， 孙杨团队所谓的程序性理由根本不够成有效辩护 。那么如果检测组真得有问题 ， 是不是意味着运动员不能提出意见呢？也不是这样的 。 CAS裁决书（209）：同时陪审团认为总体来说运动员都不应插手样本采集环节 ， 一旦插手则会背负严重的后果的风险 。 正确的做法是继续进行样本采集 ， 但是可以记录反对意见 。 在陪审团看来 ， 运动员不应该拒绝或中止采样环节 ， 而应该在保留反对意见的同时完成检查 ， 并尽可能详细尽早提交反对意见 。 CAS裁决书认为正确的处理方式是：保留意见、配合采样 。看到 CAS裁决书（208）时 ， 笔者也曾感到疑惑 ， 难道CAS不讲程序争议吗？况且三位仲裁员中有两位来自英国 ， 庭审采用的还是是英美法体系 。 在冷静地想一想 ， 之所以如此 ， 应该是国际体育组织的特殊性决定的 。国际体育组织的特殊性国际体育组织虽然是一个国际法主体 ， 但是相较于国家 ， 两者之间还是显著区别的 。现代国家的基础是民主和法治 ， 讲的是“将权力关在笼子里” ， 以此确定了程序正义原则 。 而国际组织没有军队、警察这类强力执行机构 。 国际组织必须确保自身存在的合理性 。约翰·F·肯尼迪说过“不要问美国为你做了什么 ， 而要问你为美国作了什么 。 ”由于国际组织没有强力机关 ， 因此它必须强调成员组织权威的绝对尊崇 ， 不得随意挑战 。 不如此 ， 国际组织随时面临崩解 。 国际体育组织实际是威权体制 。国际体育组织要求成员尊重其权威的合理性 ， 还体现于下面这一点：国际体育组织对成员的约束是一种高道德准则 ， 所以它对成员的惩罚也都是道德性的；禁赛、剥夺荣誉等措施从本质上说都是道德惩罚 。面对国际体育组织这样一个威权体制组织 ， 孙杨团队以人格权、程序正义为理由去对抗国际体育组织所要求的纪律性 ， 这显然是语境错误 。CAS裁决书对孙杨的道德审判CAS裁决书不仅判决孙杨败诉 ， 还对孙杨进行了进一步的道德审判 。 这主要从两个方面进行 。1.质疑孙杨审查检测组成员授权文件的动机CAS裁决书（263）：DCO所谓的公正性似乎是一个追溯性的论点 ， 因为运动员寻求理由为自己的行为辩护 。CAS裁决书（311）：仲裁组认为 ， 最可能的情况是运动员和随行人员打破了外容器 ， 想要拿出内部血瓶 ， 从而使DCO带着外容器离开 ， 让运动员和随行人员保留内部血瓶 。 仲裁组不理解为什么破损的外容器要归还给DCO ， 但内部血瓶却不给 。 ...仲裁组认为 ， 通过打破外容器 ， 运动员就可以阻止DCO将已经收集好并密封好的血样带走 ， 从而不必接受检测 ， 因为这样做的话 ， 血样的完整性就会遭到破坏 。CAS裁决书（338）：...根据证据仲裁组清楚地证明 ， 他有意通过（i） 销毁一个外部容器；（ii）撕毁兴奋剂管控表格;来防止DCO带着已经收集的血样离开 。 仲裁组认为 ， 这些行动肯定是有意图的 。CAS显然是在暗示：孙杨是半路找理由 ， 而不让带走血样显然有不可告人的意图 。2.CAS认为孙杨强势爱冒险CAS裁决书（314）：...运动员的整个职业生涯都取决于在这复杂环境中哪种因素占上风的一次赌博 。 这种行为使得陪审团甚至感到愚蠢 。 正如同许多国际体育仲裁法庭的判定一样 ， 遵循取样官员的指导并且每次都提供样本是一种更为审慎的处理办法 ， 即使是‘在抗议状态下提交’ 。 一切评论和投诉都将会被处理 ， 而不应该冒干扰取样过程的险实施违规行为 。 赌上整个运动生涯来押宝自己是对的是一次巨大而愚蠢的冒险 。 ”CAS裁决书（314）：...根据之前所得到的证据 ， 仲裁组不能就此判定DCO从某种程度上说是要对运动员没能听从警告而负责的 ， 同时他们也不能判定该运动员、他的团队 ， 以及看起来一直在帮倒忙的他的母亲 ， 有权利无视DCO的结论——现场的情况里存在没有服从检测的可能性 。CAS裁决书（327）：...仲裁组表示 ， 运动员表现出了强势的个人性格 ， 且对于自己所持的观点理应最终获胜似乎抱有很大的期望 。 这一点在听证会上也十分明显 。CAS裁决书（340）：...仲裁法庭陪审团得到的证据表明 ， 这名运动员对这些问题有着丰富的经验 ， 在兴奋剂检察官数次尝试带走完整血样时 ， 最终仍是他本人自己做出了提前终止血液样本采集过程的决定 。CAS裁决书（340）：...而且在本案中该运动员的行为更加极端 ， 他砸毁了装有血样的容器 ， 并且撕毁了兴奋剂检查表 。CAS认为孙杨以自己的职业生涯进行一次巨大而愚蠢的冒险 ， 而这是由他的强势性格决定的 ， 这种性格在采样当日和听证会上都十分明显；同时孙杨还是存在极端行为 。 在评价孙杨的同时 ， CAS还捎带上了他的母亲 。CAS对孙杨及其母亲的评价显然都是负面的！CAS裁决书对孙杨团队答辩错误的嘲讽前文提到过 ， CAS对孙杨答辩意见存在的错误心知肚明 ， 据说开庭时有法官（仲裁员）善意提醒孙杨团队审视己方对有关条款的理解（笔者未观看庭审直播 ， 此消息来源于网上） ， 但是在CAS裁决书中 ， 此问题实际是以一种反讽的方式表达出来的 。CAS裁决书（205）：“原则上”一词在前段非常重要 ， 因为陪审团认为若运动员可以给出有力的证词以有力地解释为何他打断了兴奋剂检查程序 ， 则他可能并未违反国际泳联规则第二项第五款 。CAS裁决书（212）：在陪审团看来 ， 运动员有能力建立一个有力的解释来使陪审团满意 。 因此接下来的部分将会一步一步审视运动员的行为 。CAS裁决书多次认为孙杨“有能力”解释清楚 ， 但却任由孙杨一方沿着错误的方向驰骋而去 。瑞士联邦最高法院会如何审理？首先需要明确的是 ， 将瑞士联邦最高法院的程序称之为上诉是不准确的 。 瑞士联邦最高法院对CAS裁决书的审查是程序性的 ， 将之理解为是法院对仲裁机构裁决的监督程序更为准确 。瑞士联邦最高法院会从五方面理由进行审查：瑞士宪法 ， 管辖权异议 ， 超过争议范围 ， 公平抗辩权和公序良俗基本权利 。管辖权异议、超过争议范围、公序良俗基本权利这三项基本可以排除；瑞士宪法可能引用的理由就是孙杨团队认为的人格权了 ， 基本也可以宣布难以成立 。 剩下的突破口就只有公平抗辩权了 。美国无效辩护制度声明：本文对美国无效辩护制度的叙述 ， 引用并综合了李本森《美国刑事无效辩护制度及其对我国的借鉴》、林劲松《美国无效辩护制度及其借鉴意义》、申飞飞《美国无效辩护制度及其启示》三篇文章的内容 。美国无效辩护制度是美国刑事审判程序中一项保障刑事被追诉人获得律师有效辩护和公平审判的制度 。 它确立和发展的过程为：1970年 ， 美国联邦最高法院在麦克曼对理查德森案( McMann v． Richardson)中认为有效辩护是合理的 ， 美国联邦最高法院将宪法第六修正案中被告人辩护权的条款解释为刑事被告人享有有效辩护的权利 。 被告人不能任由不胜任的辩护人摆布 ， 法官应该努力坚持刑事案件被告人的代理律师应有适当能力的标准 。 但是 ， 在该案里最高法院没有确定有效辩护的标准 。1984 年 ， 在斯特里克兰对华盛顿案(Strickland v．Washington) 中 ， 美国联邦最高法院大法官O""""Connor发表判决意见认为“判断任何无效辩护主张的标准是：律师的行为已经损害了对抗制程序的功能 ， 以至于我们无法依靠审判获得公正的结果 。 ”该案件最终确定了无效辩护的双重检验标准 ， 也被称为斯特里克兰标准 。 1. 缺陷标准即辩护人的表现有缺陷; 2.偏见标准即该缺陷表现使被告人遭受了偏见以至于剥夺了被告人的公平审判权 。 为了证实前一项标准 ， 被告人必须推翻“一个强有力的推定: 即辩护人的行为在合理的辩护范围内” ， 并表明它客观上是不合理的 。 为了证实后一项标准 ， 被告人需证明 “如果不是辩护人的非专业性错误 ， 则有可能产生另一不同的诉讼结果 。 ”在此后的判例中 ， 美国联邦最高法院逐步降低了缺陷标准的条件 ， 使得被告人一方更容易获得无效辩护这一结论 。无效辩护获得支持的结果是：上诉法院认为存在无效辩护时, 将撤销对被告人的定罪判决 。孙杨可以援引无效辩护的规则 ， 向瑞士联邦最高法院主张没有得到公平抗辩权 。一、CAS没有努力坚持刑事案件被告人的代理律师应有适当能力这一标准CAS的三名法官（仲裁员）在庭审过程中显然已经发现了孙杨团队律师没有抓住WADA上诉意见的核心 。 虽然 ， 有法官（仲裁员）在庭审中对孙杨一方给予了提示（如果真得发生了） ， 但是这种提示显然是极其隐晦的 ， 尚未达到让孙杨获得有效辩护的程度 。实际上 ， CAS对孙杨团队答辩策略错误采取了放任的态度 ， 特别是考虑到WADA的律师是Mr Richard R. Young ， 而他是《世界反兴奋剂条例》的主要起草人之一 。 CAS是在围观一场非洲营养缺乏幼童与日本相扑选手之间的对决 ， 虽然它在比赛途中提醒幼童要紧一紧自己的腰带 。 更可恶的是CAS在裁决书中对非洲幼童拙劣的表现还进行了多次的反讽 。二、孙杨辩护人的缺陷非常明显1.审题错误 ， 答辩思路错位 。 关于此点 ， 请看前文 。2.没有对孙杨进行基本的庭审程序培训 。 导致孙杨在庭审中的诸多表现给三名法官（仲裁员）留下了不尊重法庭、性格极端等负面印象 。3.对证人的筛选是失败的 ， 自证其罪的现象多次发生 。三、如果策略正确 ， 在CAS孙杨是否可以胜诉呢？关于此 ， 笔者目前得到的信息过少 ， 尚不敢轻下结论 。综上 ， 笔者认为无效辩护规则对孙杨而言也许是最后的救命稻草 。最后 ， 再次声明：笔者对孙杨案件的分析是基于裁决书进行的 ， 绝不敢妄称全面、准确 ， 最多是万千可行性中的一种 。 就像香港电影开头公告的那样 ， “如果雷同、纯属巧合” 。


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