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营口市中级人民法院

田洪林诉营口市鲅鱼圈区房屋征收局行政赔偿案代理意见本律师就代理田洪林诉营口市鲅鱼圈区房屋征收局行政赔偿一案 ， 经过庭审审理 ， 发表如下代理意见 ， 恳请详阅并采纳 。田洪林诉营口市鲅鱼圈区房屋征收局行政赔偿一案 ， 历经三次一审 ， 两次二审 ， 本次是第三次二审 。本案争议的焦点有两个 ， 一是上诉人田洪林的三项赔偿请求是否都应当支持 。 二是如果田洪林的赔偿请求获得支持 ， 应当赔偿多少 。本代理意见围绕上述两个争议焦点分别论述如下：一、田洪林的三项赔偿请求是否应当支持 。 申请人认为均应当支持 。 理由分述如下：（一）是否应当获得国家赔偿田洪林的房产及其附属设施工程、装修装饰工程于2013年5月28日被熊岳镇综合执法局（后拆迁部门合并到营口市鲅鱼圈区房屋征收局）违法强制拆除 ， 营口市鲅鱼圈区房屋征收局的违法行为已经法律确认 。 被上诉人行政行为违法 ， 上诉人的财产受到了损害 ， 且行政违法行为与财产损害结果之间有直接因果关系 ， 侵权事实成立 。根据国家赔偿法第四条第二款第三、四项规定 ， 行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法征收、征用财产的 ， 有造成财产损害的其他违法行为的 ， 受害人有取得赔偿的权利 。根据《国家赔偿法》第三十六条第一、三、四、八项规定 ， 侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的 ， 按照下列规定处理：处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的 ， 返还财产；应当返还的财产损坏的 ， 能够恢复原状的恢复原状 ， 不能恢复原状的 ， 按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的 ， 给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的 ， 按照直接损失给予赔偿 。因此 ， 营口市鲅鱼圈区房屋征收局违法征收田洪林财产 ， 应当返还财产 。 但应当返还的财产已经灭失 ， 鲅鱼圈区房屋征收局应当给付相应的赔偿金 。（二）三项诉讼请求是否都应当支持？1、田洪林的第一项请求是赔偿田洪林房产及其附属设施工程、装修装饰工程和家具家电设备损失人民币53362696.24元并以人民币53362696.24元为基数 ， 按照中国人民银行同期贷款利率支付自2013年5月28日起至被申请人付清赔偿款之日止的利息 。根据《侵权责任法》第十九条（民法典第一千一百八十四条）规定 ， 侵害他人财产的 ， 财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算 。 鲅鱼圈区房屋征收局侵害田洪林合法财产 ， 应当按照损失发生时的市场价格赔偿其损失 。田洪林的房产及其附属工程、装修工程和家具家电设备损失是直接损失 ， 鲅鱼圈区房屋征收局应当按照市场价格给予赔偿 。根据国家赔偿法第二条第二款的规定 ， 本法规定的赔偿义务机关 ， 应当依照本法及时履行赔偿义务 。被告违法拆除原告房产并被确认违法后 ， 应当及时履行赔偿义务 ， 但被告在其行为被确认违法后 ， 未及时足额履行赔偿义务 。 依据公平原则 ， 被告应当及时支付违法损害赔偿金 ， 以使赔偿金的天然孳息尽早归于受害人 ， 尽可能减少受害人的损失 。 若赔偿金不计利息 ， 原告的损失就无法得到全部赔偿 ， 甚至会促使被告故意拖延履行赔偿义务 。 因此 ， 利息属于赔偿金的天然孳息 ， 属于直接损失的范围 ， 应当予以赔偿 。综上 ， 田洪林的第一项诉请应当得到法院的全部支持 。2、田洪林的第二项诉请是赔偿自2013年5月28日起至2019年10月28日期间天裕宾馆停产停业损失人民币34241062元；代理人认为 ， 田洪林的停产停业损失应当赔偿 ， 理由如下：（1）涉案房屋房产证（营房权证熊字第700001756号、营房权证熊字第700005887号）明确记载房产用途是商业用房 。（2）《地籍调查表》记载：房屋的批准用途和实际用途为旅馆 。（3）盖州市人民政府文件《建设用地批复》盖证土字（1994）21号 ， 土地用途是“建设洪林车旅馆”；盖州市熊岳镇唐屯村村民委员会《关于为建“洪林车旅馆”占地的申请》表明申请用地的目的是为了建设“洪林车旅馆” 。（4）熊岳镇政府制作的宾馆基础装修主材及附属物清单中 ， 明确表明：一层装修为大厅及餐厅；二层装修为歌厅及餐厅；三层装修为洗浴；四层、五层装修为客房 。 清单还列明了宾馆附属物等 。 这都说明了是田洪林的房产是要用于宾馆经营 。（5）虽然尚未办理营业执照 ， 是因为田洪林刚刚对宾馆进行了装修改造 ， 正准备办理营业执照营业时被拆除了 。综上 ， 田洪林修建宾馆 ， 其目的是用于商业经营 。 田洪林对涉案宾馆建设、装修、装饰并配套附属设施 ， 其目的是投资 ， 投资的目的是获得收益 。 鲅鱼圈区房屋征收局违法拆除其房屋、损毁其装饰装修及配套设施 ， 致使其投资无法产生收益 。 而该等投资收益是合法收益、必然可得收益 。 如果鲅鱼圈房屋征收局未违法拆除 ， 田洪林必然要经营宾馆获得收益 ， 收益是确定的 ， 明确的 。 如果鲅鱼圈房屋征收局合法征收 ， 田洪林必然获得停产停业损失 ， 并且置换其他地段土地重新修建宾馆经营获利 。 但鲅鱼圈区房屋征收局却违法拆除了田洪林的宾馆 ， 致使田洪林投资化为尘土 ， 收益全无 ， 遭受了重大的经济损失 。 因此 ， 田洪林宾馆的停产停业损失应当得到法律的支持 ， 鲅鱼圈区房屋征收局应当予以赔偿 。申请人向法院提交最高人民法院案例《张新社、张新亮错误执行赔偿行政赔偿赔偿裁定书(2018)最高法行赔申108号》（附件一） ， 该案例对可得利益损失持支持态度 。 营口市中级人民法院应当参照办理 。3、赔偿田洪林于天裕宾馆内家具家电及设施损失（赔偿义务机关未登记部分）人民币6053755.13元 。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定 ， 在行政赔偿、补偿的案件中 ， 原告应当对行政行为造成的损害提供证据 。 因被告的原因导致原告无法举证的 ， 由被告承担举证责任 。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第四十七条规定 ， 在行政赔偿、补偿案件中 ， 因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的 ， 应当由被告就该损害情况承担举证责任 。对于各方主张损失的价值无法认定的 ， 应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定 ， 但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的 ， 由其承担不利的法律后果 。当事人的损失因客观原因无法鉴定的 ， 人民法院应当结合当事人的主张和在案证据 ， 遵循法官职业道德 ， 运用逻辑推理和生活经验、生活常识等 ， 酌情确定赔偿数额 。本案中 ， 上诉人已经就物品提供了详细的清单 ， 提供了初步的证据 。 遗漏物品清单中的物品 ， 都是作为一个宾馆经营必备的物品 ， 符合常理和生活经验 。 被上诉人组织拆除房屋前 ， 未依法对室内物品登记保全 ， 未制作完整的物品清单 ， 未对室内录像 ， 致使上诉人物品及相关购买物品的发票、证据全部灭失 ， 无法对物品受损情况举证 ， 故该损失是否存在、具体损失情况等 ， 依法应由被上诉人承担举证责任 。 另根据《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第六条第三项的规定 ， 因赔偿义务机关过错致使赔偿请求人不能证明的待证事实 ， 由赔偿义务机关负举证责任 。 被上诉人无法举证的 ， 应当承担不利后果 ， 将疑点利益归于上诉人 。最高人民法院发布的公报案例《许水云诉婺城区政府行政强制及行政赔偿一案行政判决书》(2017)最高法行再101号（附件二）中 ， 对屋内物品损失的赔偿有类似的论述 ， 营口市中级人民法院应当参照处理 。在拆除房屋前通知上诉人搬走物品、或者被上诉人组织对室内物品名称、数量进行公证后移到仓库保管 ， 这是作为一个善良政府的最基本的义务 。 但鲅鱼圈区房屋征收局既未通知田洪林拆除时间、及时搬走物品 ， 也没有对室内物品进行录像、公证保全财产 ， 而是全部拆毁灭失 ， 其行为属于“毁尸灭迹”的恶行 。 如果法院不支持上诉人的该项诉请 ， 无疑是对鲅鱼圈区房屋征收局“毁尸灭迹”的恶行的纵容与支持 。 当鲅鱼圈区房屋征收局通过违法拆除赔偿受害人的数额少于依法征收补偿给受害人的数额时 ， 违法拆除必将愈演愈烈 。二、赔偿多少的问题（一）关于田洪林房产及其附属设施工程、装修装饰工程和家具家电设备损失的赔偿数额的认定田洪林提交了北京拓实房地产评估有限责任公司出具的拓实房评字（2018）第001号资产评估报告书 。 北京拓实房地产评估有限责任公司具备北京市房地产价格评估机构资质证书 ， 两位评估人员也具备房地产估价师资质 。而被上诉人提供了营口中信资产评估事务所营中信评报字【2017】第002号资产评估报告书 。 由于营口中信资产评估事务所不具有房地产价格评估机构的资质 ， 评估人员不具有房地产估价师资质 ， 且评估报告存在诸多问题（代理人在向营口中院提交的《关于对营口市鲅鱼圈区房屋征收局委托评估田洪林资产动迁补偿价值资产评估报告书的意见》中已经详细阐述） ， 故该评估报告不应被采纳 。申请人向法院提交的最高人民法院公报案例《魏淑英、齐帅与辽宁省新民市人民政府强制清除地上物并行政赔偿案(2015)行监字》第1921号（附件三）中 ， 对行政补偿评估鉴定不能作为行政赔偿依据有明确的表述 ， 营口市中级人民法院应当参照办理 。如果营口中级人民法院有正当理由认为上诉人提供的拓实房评字（2018）第001号资产评估报告书不被采信 ， 那就应当同意上诉人对财产损失的鉴定申请 ， 对上诉人的财产损失进行评估鉴定 。另参照《辽宁省营口市中级人民法院函》（2018）辽08行终172号的意见：“如果对两个报告你院都不认可 ， 可以进行评估”的指示 ， 也应当对田洪林的财产损失重新进行评估 。（二）关于田洪林的停产停业损失数额的认定上诉人依据餐饮行业资产收益率核算赔偿数额 。 如果营口市中级人民法院有正当理由不予采信 ， 应当参照辽宁省人民政府办公厅关于贯彻落实《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关问题的通知（辽政办发〔2011〕48号）的规定 ， 对田洪林停产停业损失进行评估鉴定 。（三）关于田洪林于天裕宾馆内家具家电及设施损失数额的认定被上诉人在登记田洪林宾馆内物品时 ， 未将部分家电设备登记造册 ， 并告知田洪林放弃上述物品 。 田洪林对未登记的物品提供了财产清单 ， 并根据市场价格进行了作价 。对于该部分财产的赔偿数额认定 ， 营口市中级人民法院如果有正当理由不认可田洪林的作价 ， 应当对其价格进行评估鉴定 。 如果无法鉴定 ， 应当结合当事人的主张和在案证据 ， 遵循法官职业道德 ， 运用逻辑推理和生活经验、生活常识等 ， 酌情确定赔偿数额 。三、关于鉴定的意见本案发生在营口市鲅鱼圈区 ， 案件的被告为鲅鱼圈区政府部门 ， 归营口市政府管理 。 为了避免鉴定受到营口市政府及相关部门的干扰 ， 申请人强烈要求指定或选择辽宁省外具有房地产评估机构资质的机构对涉案房产及其他损失的价值进行鉴定 。 申请人坚决不同意由营口市的鉴定机构对涉案房屋进行鉴定 。希望法院能够本着公平公正 ， 解决问题的态度 ， 规避营口市政府干扰鉴定的嫌疑 ， 启动鉴定程序 ， 选择当事人信服的鉴定机构对上诉人的各项财产损失进行评估鉴定 。最后 ， 该案历经六审六判 ， 已经创造了行政赔偿诉讼案件的历史 ， 必将成为行政赔偿诉讼痼疾的典型案例！但还需要法院 ， 当事人及各方都努力 ， 使该案成为行政赔偿诉讼的经典案例 ， 纳入教科书 。 同时 ， 参与该案的每个人的善恶美丑、是非功过自有人评说 。 我们坚信 ， 正义也许会迟到 ， 但绝不会缺席！田洪林身份证：2108241955124123X电话：134647953772020年 9 月 23 日附件：1、最高人民法院案例：张新社、张新亮错误执行赔偿行政赔偿赔偿裁定书(2018)最高法行赔申108号；2、最高人民法院发布的公报案例：许水云诉婺城区政府行政强制及行政赔偿一案行政判决书(2017)最高法行再101号；3、最高人民法院公报案例《魏淑英、齐帅与辽宁省新民市人民政府强制清除地上物并行政赔偿案(2015)行监字》第1921号；


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